张连勇
北京互联网法院综合审判二庭庭长
自2018年北京互联网法院受理“菲林诉百度”案后，人工智能生成物的保护问题正式进入司法领域，2020年深圳市南山区人民法院审结“腾讯诉盈讯科技”案，由于两案在形式上裁判结果不同，更是引起了学者和司法实务者的广泛讨论。与此同时，司法保护给予相对确定的裁判标准和结果，成为人工智能领域经营者尤其人工智能生成物的直接生产者和使用者的核心需求，关系产业的存续和发展。
2023年北京互联网法院对“AI文生图”案的审理，将这一问题的争鸣引向深入，其裁判思路和结果至少给现阶段的人工智能行业发展提供了司法指引，为在现有法律框架内给予人工智能生成物司法保护提供了可行路径。人工智能的发展关系到国家核心竞争力和人类福祉，对其如何保护既是立法问题，又需要司法方案。在我国，司法保护的探索已经先行一步，通过具体案件的审理，将逐步形成具有中国特色的司法保护标准和规则。
“菲林诉百度”案和“AI文生图”案判决解析
“菲林诉百度”案裁判思路
该案中，原告菲林律所诉称：2018年9月9日，菲林律所首次在其微信公众号上发布涉案文章《影视娱乐行业司法大数据分析报告——电影卷·北京篇》。2018年9月10日，被告百度公司未经许可，在其经营的“百家号”平台上发布被诉侵权文章，并删除了涉案文章的署名、引言、检索概况、电影行业案件数量年度趋势图和尾注部分，侵害了原告享有的信息网络传播权、署名权和保护作品完整权。涉案分析报告系人工智能软件利用输入的关键词与算法、规则和模板结合形成。法院经审理认为，根据著作权法基本原理和规定，文字作品应由自然人创作完成。若在现行法律的权利保护体系内可以对人工智能类软件的智力、经济投入予以充分保护，则不宜对民法主体的基本规范予以突破。据此，法院认为，涉案文章系原告利用涉案人工智能软件生成，即使形式上满足独创性要求，但涉案文章并非自然人创作，从主体角度不符合现行法律的规定，涉案文章不构成著作权法保护的作品。法院遂驳回了原告的全部诉讼请求，同时指出：软件开发者可通过软件使用许可获得回报；软件使用者付费使用软件并设定主题、进行检索，可赋予其相应权益，以鼓励相关内容的创作和传播。该案中，原告诉称：2023年2月24日，原告李某使用开源软件Stable Diffusion通过输入提示词的方式生成涉案图片，后将该图片以“春风送来了温柔”为名发布在“小红书”平台。被告刘某未经许可在“百家号”平台发布了题为《三月的爱情，在桃花里》的文章，该文章配图使用了涉案图片，并截去了原告在“小红书”平台的署名水印。原告认为，被告的上述行为使得相关用户误认为被告为涉案图片的作者，侵犯了其享有的署名权及信息网络传播权。法院经审理认为，涉案图片符合作品的定义，属于作品。从涉案图片的外观上来看，其与人们通常见到的照片、绘画无异，显然属于艺术领域，且具有一定的表现形式。涉案图片系原告利用生成式人工智能技术生成，从涉案图片的生成过程来看，原告对于人物及其呈现方式等画面元素通过提示词进行了设计，对于画面布局构图等通过参数进行了设置，其中体现了原告的选择和安排。原告通过输入提示词、设置相关参数获得第一张图片后，又继续增加提示词、修改参数，不断调整修正，最终获得涉案图片，这一调整修正过程亦体现了原告的审美选择和个性判断。在无相反证据的情况下，可以认定涉案图片由原告独立完成，体现了原告的个性化表达，故涉案图片具备“独创性”要件。涉案图片是以线条、色彩构成的具有审美意义的平面造型艺术作品，属于美术作品，应受到著作权法保护。涉案人工智能模型设计者既没有创作涉案图片的意愿，也没有预先设定后续生成内容，其并未参与到涉案图片的生成过程中，于本案而言，其仅是创作工具的生产者，涉案人工智能模型设计者亦不是涉案图片的作者。原告是直接根据需要对涉案人工智能模型进行相关设置并最终选定涉案图片的人，涉案图片是基于原告的智力投入直接产生，体现了原告的个性化表达，原告是涉案图片的作者，享有涉案图片的著作权。综上，法院认定被告侵害了原告就涉案图片享有的信息网络传播权和署名权，应当承担侵权责任。单从裁判结果论，以上两案的裁判思路似乎完全不同。但笔者认为，“AI文生图”案是对“菲林诉百度”案的继承和发扬，在坚持依法保护、个案分析、利益平衡等方面一脉相承，具体而言体现在：其一，“AI文生图”案判决继续坚持著作权法只保护“自然人的创作”的观点，而人工智能模型不具备自由意志，不是法律上的主体，不能成为我国著作权法上的“作者”。其二，“AI文生图”案判决继续认定，一般情况下利用人工智能生成图片的权益归属于利用人工智能软件的人。其三，“AI文生图”案判决继续强调，根据诚实信用原则和保护公众知情权的需要，相关主体应该显著标注其使用的人工智能技术或模型。“AI文生图”案与前案的不同之处在于，除了涉案人工智能模型具有更高“智能”外，该案中原告的智力投入更多，因此具备进一步探索适用著作权法予以保护的基础。该案判决秉承了司法裁判具体案件具体分析的能动司法理念。如今，生成式人工智能日益成为科技创新、产业升级和新质生产力提升的重要驱动力量。2024年全国两会上，政府工作报告中指出，开展“人工智能+”行动，打造具有国际竞争力的数字产业集群。生成式人工智能大模型存在技术先进、迭代迅速、参与主体复杂等特点，人工智能生成物的保护路径、可版权性、责任承担等问题，已经对司法保护提出挑战，现阶段主要体现在以下几个方面。
保护路径的选择问题
近年来，体育赛事画面、网络游戏、数据权益等新技术发展形成的新客体的法律保护路径选择，成为司法保护中的热点和难点问题，相关裁判观点不尽相同，人工智能生成物的司法保护亦面临同样情况。从目前的司法实践来看，人工智能生成物的司法保护路径主要还是在著作权法层面。即使在目前支持人工智能生成物具有可版权性的论者占优的情况下，也必须承认只有部分生成物可以获得版权保护。而无法获得版权保护的生成物亦不应成为法律的弃儿，权利人仍可选择民法典、反不正当竞争法等路径寻求保护。在可选择的法律保护路径多元的背景下，司法审判也需要应对各种复杂的问题和挑战。
可版权性审查问题
近年来，学界关于人工智能生成内容可版权性的观点大致可以分为三类：一是激进观点，认为人工智能本身可以成为作者，相关生成内容可以构成作品；二是保守观点，认为软件使用者输入的文字提示和描述即使再具体，也仅可能构成文字作品的创作，而不构成对输出内容的创作；三是折中观点，认为含有人类作出的独创性表达的人工智能生成物，可以构成作品受到著作权法保护。
在笔者认同的折中观点下，可版权性的司法审查将面临较大挑战。相较于传统作品，人工智能生成物的生成者主体身份、生成工具、生成过程将成为司法审查的重点。以“AI文生图”案为例，原告除需要出示美术作品原件外，还需要说明其使用的人工智能软件生成内容的工作原理、生成的过程（包括输入端的操作步骤及选择、输出内容情况及后续处理）等，以供法官综合判断。相比人工绘制美术作品只需留存原件或者底稿即可初步证明其独创性及权利归属，人工智能生成美术作品的权利人还需留存生成中的诸多过程记录。同时，人工智能软件可生成内容的基础系需要使用大量数据或者作品进行训练，据此生成的内容还可能关涉该些数据或者作品权利人的合法权益。以上问题都会导致当事人的举证成本及司法审查难度的增加。对于部分可能无法获得版权保护的生成物，在寻求司法保护时权利人具有隐匿其系人工智能生成的动机，以规避复杂的举证义务。事实上形成人工创作作品与人工智能生成作品在可版权性上司法审查标准的不同。
侵权赔偿问题
现阶段，对于可以获得版权保护的人工智能生成物，其在侵权认定上应当与人工创作的作品一致，应遵循“接触+实质性相似”的判断标准，但在具体赔偿金额的确定方面则存在新的问题。根据《著作权法》第五十四条的规定，法院可采纳或者参照权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费的金额，确定侵权人的赔偿额。但在司法实践中，能够较为准确地计算权利人的实际损失、侵权人的违法所得的情形较少，能够反映权利使用费情况的人工智能生成物的交易市场尚未形成，故通常采用法定赔偿方式确定赔偿额。基于人工智能生成作品的效率更高、成本更低的特点，司法裁判如依法在五百元以上支持赔偿金额，在很多情况下会导致利益的失衡。当然，笔者亦认同人工智能生成的部分作品具有较高的创作性和市场价值，在面临侵权时，可主张较高的赔偿金额。因此，如何合理确定人工智能生成物的侵权赔偿数额，还需要裁判者在审判过程中进一步研究和总结。
受理案件数量问题
随着人工智能产业的不断发展，作品作者、人工智能软件开发者及经营者、生成物生成者及使用者、传播者都可能成为诉讼主体，潜在的案件增量也是司法机关需要应对的问题。
在生成式人工智能这种全新的技术背景下，传统的著作权理论与技术发展现实已经不相匹配，应当进行调适和发展，以适应现实情况的变化，更好地满足权益保护和产业发展的需求。司法作为人工智能生成物保护的前沿，亦应坚持动态发展和利益平衡的理念，以裁判树规则、以规则促保护。生成式人工智能技术让人们的创作方式发生了变化，这与历史上很多次技术进步带来的影响一样。技术的发展过程，就是把人的工作逐渐外包给机器的过程。技术越发展、工具越智能，人的投入就越少，但这并不影响我们继续适用著作权制度来鼓励作品的创作。新型疑难复杂案件的审理一般难以从法律条文中找到现成的答案，这就需要司法者运用科学的解释方法去解释和理解法律，甚至依据一定的规则、方法去填补法律的滞后。为创新解决具体纠纷和问题，必须坚持发展的理念，关注技术革新和行业发展，及时回应当下需求并作出前瞻性判断，而不能固守成规、机械司法。中国信息通信研究院发布的《人工智能知识产权法律问题研究报告（2023 年）》指出，“十四五”时期是乘势而上打造人工智能技术知识产权新优势的关键机遇期，与人工智能技术发展水平相适应的人工智能知识产权治理需要不断构建完善，为人工智能产业高质量发展提供关键支撑。笔者认为，司法对于人工智能生成物的保护是重要一环，但不是唯一力量。人工智能技术的知识产权保护需要各方参与者协同共治，合力形成多维度的保护体系。首先，在立法层面，制定专门法律或者法规时机尚不成熟。国家网信办联合七部门发布的《生成式人工智能服务管理暂行办法》现已施行，为现阶段规范生成式人工智能服务的知识产权保护提供了法律依据。为满足人工智能发展对法律的需求，行政机关应加强人工智能相关细分领域和具体问题的行政立法及政策制定，最高司法机关亦可在司法裁判形成共识的基础上出台相关司法解释，为更高层级的法律制定和修正提供立法准备。其次，应加强行政执法与司法审判工作的协同，探索府院联动治理人工智能领域侵权行为的有效机制，发挥司法裁判的引领作用，促进产业依法良性发展。再次，应充分发挥行业组织的作用，推动制定相对统一的行业标准，搭建有效的授权体系。最后，应鼓励企业主体开展自治，通过依法授权、技术监测等手段，确保生成物的合法性。生成物传播平台应加强审核和监督，健全投诉及处置机制，及时处理相关纠纷，减少侵权行为的发生。正当我国人工智能产业迅猛发展之际，司法如何立足我国的具体实际和价值共识，服务和保障产业的健康高效发展，是必须回答好的时代之问。其一，需要与立法者的价值选择保持一致。著作权法的立法目的是鼓励创作和传播，在一定条件下给予人工智能生成内容“作品”身份，是为了激励利用新工具进行创作，以契合著作权法“鼓励创作”的内在目标。其二，需要考虑裁判结果对新兴产业的影响。一概认定利用人工智能大模型生成的内容不是作品，将对行业造成重大打击。权利长期处于不稳定的状态，对企业来说，其投入和研发过程中难免有顾虑。应通过司法裁判鼓励用户使用人工智能大模型进行创作，使研发者获得收益，刺激其进一步投入研发、优化服务。当人工智能工具越来越多样、好用，也就越能满足使用者的需求，进而形成良性循环，推动产业的蓬勃发展。其三，需要考虑社会公众层面的利益平衡。现有技术条件尚难以准确检测某项内容是否系利用人工智能软件生成。在这种情况下，如果对人工智能生成物与人工创作作品的保护予以区别对待，容易带来反向激励，使人工智能生成物的创作者倾向于隐瞒其创作方式，进而侵害公众的知情权。基于对国家、社会、个人等各个维度的价值衡量，有条件地认可人工智能生成物“作品”属性和使用者的“创作者”身份，将有利于鼓励使用者利用人工智能工具进行创作的热情，从而实现著作权法“激励作品创作”的内在目标，促进相关主体对利用人工智能生成的内容进行标识，进而推动相关监管法规的落实和公众知情权的保护，强化人在人工智能发展中的主导地位，推动人工智能技术的创新发展和应用。