“昆山龙哥案”两年后，正当防卫新规不一样了！

进行正当防卫相关的判断，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能强人所难。

文 | 王 煜

近年来，“昆山龙哥案”“福州赵宇案”等涉及正当防卫的案件，引起公众的广泛关注。在司法实践中，有的案件对正当防卫制度的适用，存在把握过严甚至严重失当等问题。

为回应社会关切，解决现实中存在的问题，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于今天（9月3日）发布《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，明确指出：对于符合正当防卫成立条件的，坚决依法认定；切实矫正“谁能闹谁有理”“谁死伤谁有理”的错误倾向，坚决捍卫“法不能向不法让步”的法治精神。

区分正当防卫与“互殴”

正当防卫是法律赋予公民的权利，是与不法行为作斗争的重要法律武器。《指导意见》的主体内容分别规定了正当防卫、防卫过当和特殊防卫的具体适用，提出了十方面的规则。

近年来的实践中，正当防卫被认定为“互殴”的情况时有发生。上海市君悦律师事务所合伙人、刑事律师李向荣表示：正当防卫必然与对方发生肢体冲突，在形式上和相互斗殴有相似之处，都可能造成对方的损害。实践中，个别案件只要造成对方轻伤以上后果的就各自按犯罪处理，实际上是“和稀泥”“各打五十大板”，模糊了“正”与“不正”之间的界限。

2018年“昆山龙哥案”引起公众的高度关注。

《指导意见》对此加以纠正，指出要准确界分防卫行为与相互斗殴。综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，来准确判断行为人的主观意图和行为性质。

“《指导意见》中强调了案件性质的判断与是否有过错挂钩，对于有过错一方的要求偏严，对无过错的一方要求偏松，这既符合立法的本意，也符合人之常情，是法理情的统一。”李向荣告诉《新民周刊》记者。

例如，《指导意见》指出：因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于有过错的一方先动手且手段明显过激；或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。

相关规定还包括：双方因琐事发生冲突，冲突结束后，一方又实施不法侵害，对方还击，包括使用工具还击的，一般应当认定为防卫行为。不能仅因行为人事先进行防卫准备，就影响对其防卫意图的认定。

按照这样的认定标准，表面上看起来是“两拨人打架”的处理结果，就不一定是“打输进医院，打赢进牢房”了，如果是正当防卫致使对方轻伤或以上后果，无需负刑事责任。

司法实践中的判断不会像标语说得这么简单

李向荣说：当然，上述标语创作的初衷是为了减少斗殴；正当防卫制度也不是鼓励打架。“依据《指导意见》指出的标准来判断互相打斗中是否存在正当防卫，与直接认定双方都是故意伤害，两者相比，显然前者的难度和工作量会显著增大，但要保证公平正义的实现，司法机关就一定要做到耐心细致。”

不能苛求防卫人

本次的《指导意见》的一个显著特点是明确指出：进行正当防卫相关的判断，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能强人所难。

例如，对于不法侵害是否已经开始或者结束的判断，防卫人可能因为恐慌、紧张等心理，产生错误认识。这种情况下应当根据主客观相统一原则，依法作出妥当处理。

再如，在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性，不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。

“通俗地说，就是不能要求防卫人必须‘拳对拳，刀对刀’。”李向荣说。

2018年，赵宇在制止他人遭受侵害时将施害人踩成重伤二级，最初被公安机关认为涉嫌故意伤害，最终被检察院认定为正当防卫。之后，他获得“福州市见义勇为先进分子”光荣称号。图源：中新社

最高人民法院此次与《指导意见》同步公布的典型案例中就提到：

被告人汪天佑与汪某某系邻居，双方曾因汪某某家建房产生矛盾，后经调解解决。2017年8月6日晚8时许，汪某某的女婿燕某某驾车与赵某、杨某某来到汪天佑家北门口，准备质问汪天佑。下车后，燕某某与赵某敲汪天佑家北门，汪天佑因不认识燕某某和赵某，遂询问二人有什么事，但燕某某等始终未表明身份，汪天佑拒绝开门。燕某某、赵某踹开纱门，闯入汪天佑家过道屋。汪天佑被突然开启的纱门打伤右脸，从过道屋西侧橱柜上拿起一铁质摩托车减震器，与燕某某、赵某厮打。汪天佑用摩托车减震器先后将燕某某和赵某头部打伤，致赵某轻伤一级、燕某某轻微伤。

此案中，对方是赤手空拳，汪天佑使用了工具；但根据实际情况可以认定后者是在对方夜间侵入自家，而且已对自己的人身、财产造成严重威胁的情况下，采取制止不法侵害的行为，并无斗殴意图。

因此，河北省昌黎县人民法院判决认为：汪天佑的行为属于正当防卫，不负刑事责任。

同时，通过综合考量，对于防卫行为与不法侵害相差悬殊、明显过激的，应当认定防卫明显超过必要限度。典型案例中提到：一人在被打了几个耳光的情况下，就拿起菜刀向对方头部连砍几刀，造成对方轻伤；这被法院认定为对轻微不法侵害直接施以暴力予以反击，不属正当防卫，被告人被判决犯故意伤害罪。

“死伤为大”不是法治

2009年1月25日凌晨2时许，被害人陈某某酒后来到被告人陈月浮家，用随身携带的一把菜刀敲击陈月浮家铁门，叫陈月浮出来打架。陈月浮的妻子下楼，佯称陈月浮不在家。陈某某继续敲击铁门，陈月浮便下楼打开铁门，陈某某遂用菜刀砍中陈月浮脸部，致陈月浮轻伤。陈某某再次砍向陈月浮时，被陈月浮挡开，菜刀掉在地上，陈月浮上前拳击陈某某的胸部等部位，二人在地上扭打。后陈某某因钝性物体作用胸部致心包、心脏破裂致失血性休克死亡。

陈月浮反击时，对方的菜刀已经脱手；他的拳击导致对方死亡。这是否属于防卫过当？

最高法公布上述案例的同时配发的说明表示：本案中，陈某某持菜刀砍中陈月浮脸部致其轻伤，陈某某再次砍向陈月浮时被其挡开，菜刀掉到地上。此时，要求陈月浮被菜刀砍伤后保持高度冷静，在将行凶者打倒之后，还要仔细判断行凶者有没有继续行凶的能力，这对于在黑夜之中高度惊恐的防卫人，是强人所难。因此，综合考虑案件的具体情况，应当认为在陈某某菜刀掉到地上之后仍然可以实行防卫。

据此，一审法院判决、二审法院裁定认为：本案中陈月浮不属于防卫过当，不负刑事责任。

最高法在文件中指出：实践中，受“人死为大”观念的影响，在处理因防卫致人死亡的案件时，办案机关往往面临外部压力，存有心理顾虑，以致有的情况下将原本属于正当防卫的行为认定为防卫过当，甚至连防卫因素也不予认定。这是极端错误的。作为司法机关，严格依法办案是天职，决不能为了所谓的“息事宁人”牺牲法律原则。否则，既不利于维护法律的尊严，也不利于为全社会树立正确导向，对正当防卫人来说更是有失公正。

正当防卫制度保障了公民依法自我救济的权利。图源：新华社

2018年7月，最高人民法院就制定了工作规划，决定适时出台防卫过当行为适用法律的司法解释，明确正当防卫、防卫过当的认定标准和见义勇为相关纠纷的法律适用标准。

鉴于正当防卫制度的适用关系到侦查、起诉、审判三阶段，涉及公安、检察、法院三机关，联合发文有利于更好统一法律适用，最高人民法院会同最高人民检察院、公安部共同研究，决定以“两高一部”联合制定指导意见的方式，作出系统的规定。因此，《指导意见》也是一则司法解释。

作为一名在刑事领域有二十余年工作经历的法律人，李向荣表示：业界人士期盼这个司法解释已经很久了。他认为，刑法的下一次修正有可能吸收本次司法解释的相关内容，将正确的法治理念以正式法律条文的形式固定下来。

“现实中的案件千变万化，任何一个细节都可能影响对案件性质的认定，因此这次的《指导意见》也不是让我们去‘对号入座’，而是要求我们在吃透精神和原则的前提下，结合实际情况去判断。”他说，正当防卫与社会生活的联系非常紧密，《指导意见》对该制度将来的正确适用，对彰显法治匡扶正义，起到了关键的推动。

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