性同意认定难，鲍某某涉嫌性侵未成年人案5大焦点

原杰瑞集团副总裁兼首席法务官鲍毓明被19岁少女李星星（化名）曝光性侵案持续发酵，李星星称，自己与鲍毓明两人以养父、养女身份相处，但过去5年间曾被鲍毓明多次性侵，近年来多次报案无果，鲍毓明则于12日通过媒体回应称，拒绝承认自己与李星星是养父女关系，但不否认有亲密关系，并向媒体透露李星星是作为未来妻子交往，直指李星星报假案，两人过去的生活是美好的。

鲍某某资料图。

一时之间，该案出现两个叙事版本，多个疑点也在媒体报道的细节中一一呈现，南都记者联系多位律师、法律学者分析该案，以期探讨该案件的多个争议难点。

据最新消息显示，4月13日，最高检和公安部已联合派出督导组赴山东，对该案办理工作进行督导。详情>>

焦点1：

14岁以上当事人证明被强迫取证难在哪？

该案涉及未成年人，又被描述为存在“养父女”关系一时激起舆论广泛关注。

据媒体报道，在事件叙述中，李星星曾表示，2015年12月31日，鲍毓明在自己未满14周岁时，曾与她发生性行为，南京警方亦通过媒体透露，李星星及其母亲到原居住地南京报警时，表示第一次性侵发生时，自己未满14岁。

但另据媒体报道，2015年底，李星星已经年满14。南京警方还曾专门去李星星老家核实并做了骨龄鉴定，结论不支持母女的说法。

在该案中，李星星是否年满14周岁被公开报道反复提及，这一细节到底关键在哪？

据了解，我国刑法第二百三十六条规定，奸淫不满十四周岁幼女的，以强奸论，从重处罚，但与满十四周岁未满十八周岁的女性发生性关系，如果双方自愿则不犯法，非强迫即可能不构罪，也正因为此，南京警方曾对媒体表示，该案中当事人年满14周岁，导致认定性侵困难。

北京市振邦律师事务所副主任、北京市东城区源众家庭与社区发展服务中心主任李莹在接受南都采访时表示，因划定14岁以上认定性侵需要考虑是否暴力胁迫以及违背妇女意志，如李星星等类似的案件中难以认定强迫是普遍难点，在实际司法实践中，尤其是在未成年人性侵害案件中，熟人作案居多，而未成年人对性的认识仍然不足。“很多都是懵掉的，对方没有胁迫和威胁，她也很难第一时间意识到自己被侵害。”李莹分析称，未成年人大多因为无意识未能第一时间主动报警，等意识到犯罪可能时间已过去几年，难以收集证据，“李星星还可以提供对方的精液，但很多受害人连生物学证据都没有，很难再追究。”

也有法律专家告诉南都，由于性侵发生场所比较隐蔽，通常也没有目击证人，再加上未成年人通常没有自我保护意识和保存证据意识，在遭遇性侵后普遍存在认定困难的情形。

焦点2：

当事人情感反复表达亲昵能否认定自愿？

12日，媒体有关报道一石激起千层浪，在这一叙事版本中，李星星被指出多次接受对方物资馈赠并对对方表现出亲昵，该报道显示，李星星是作为鲍毓明的未来妻子与之交往。

该案中，李星星的态度再度成为鲍毓明是否构成性侵害的难点。

鲍毓明也曾公开对媒体表示，李星星特别喜欢找自己聊天，“她觉得我对她冷淡了，跟我吵架。”他说，他可以证明，两人的生活是美好的。

据多家媒体报道，李星星也曾有“反常”的举动，据悉，在2019年李星星自杀住院期间，李星星仍然瞒着母亲和帮助她的人，从南京买票到烟台去找鲍毓明。

当事人的情感和行动的反复，也让这一案件的认定产生争议。

但李莹告诉南都，在大量的性侵害案件中，未成年人表现出情感上的反复和波动并不少见。“对这个孩子来讲，她发生了这么一个事情，内心有巨大的压力很可能自责甚至有羞辱感，在孤立无援的情况下，许多被性侵的未成年人甚至只能迫使自己爱上对方，就和房思琪一样，如果不爱上强暴自己的人，她就没有了走下去的理由，她们的表达是我爱上他了，不然无法面对以后的人生，但这并不是一种真实的情感。”

李莹表示，在该案中，未成年人李星星有自杀行为，也有明显的心理创伤，“如果这真的是爱，她绝对不会有严重的心理创伤，也不会有这么多次自杀，爱绝对不是自杀洗脑，她是需要温暖和安全感，需要被照顾，但绝不是递上生殖器。”

李莹分析，在未成年人性侵案中，不能仅凭表面证据。“侦查机关因为案件中小女孩有示爱的表现就轻易判断是自愿是不够慎重的，建议还需要深入分析其中是否有权力控制关系，对方是否有特殊职责，女孩是否处于孤立无援的状态，仍要综合相关证据。”

也有法律界专家告诉南都，在考虑自愿性时，不能只根据未成年人的表达判断，除陈述外，还要审查案件其他证据。“未成年人容易被大人左右，加害人可能威胁他不让未成年人说出实情，所以需要有专业的人员，特别是发展心理儿童的专家介入。”上述法律专家说。

焦点3：

双方权力不对等能否构成性同意？

为弥补14至18周岁未成年人保护中存在的法律漏洞，南都记者关注到，2013年10月25日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》明确指出：“对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。”

该意见也明确了负有特殊职责人员的范围，即对未成年人负有监护、教育、训练、救助、看护、医疗等特殊职责的人员。

在此次备受关注的案件中，也有多位法律界人士表示，鲍毓明与李星星即使不构成收养关系，但仍有实质性的监护责任，符合对已满14周岁的未成年人负有特殊职责的司法意见相关规定。

但中国政法大学教授罗翔分析，上述司法意见毕竟不是法律，威慑力有限，而且该意见认为，特殊职责人员与未成年人发生性行为构成强奸罪仍然限定为“利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使就范”，“也就是说必须在被害人不同意的情况下，性行为才构成犯罪，因此，很容易被人钻法律漏洞。”

北京师范大学刑事法律科学研究院教授赵军认为，前述《意见》其实是一种“注意规定”或“提示规定”，并不是对原有法律条文的突破，“也就是说根据上述规定，强奸罪的认定前提仍然是违背14—18周岁未成年人意愿，如果未成年人是自愿与人发生性关系，就没有法益侵害，也就不构成犯罪。”

该注意规定有何作用？赵军解释，这一条文旨在提示司法人员在涉及这个年龄阶段被害人的案件时，应特别注意，是否有人利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地而迫使对方发生性关系，这对于司法人员办案具有积极的引导作用，从而更好地保护未成年被害人。但即使没有出台这个司法意见，从刑法为强奸罪设置的构成要件看，这种情况也构成犯罪。

李莹也呼吁，“希望办案部门充分领会和运用这个意见，正是因为在这个领域保护未成年人出现瓶颈才有上述司法意见，这是非常需要的。”

焦点4：

性同意认定难，如何弥补法律漏洞？

认定非自愿的困难，亦引起多位法律界人士对现行刑法保护14岁至18岁的未成年人遭遇性侵事件法律漏洞的探讨。

中国政法大学教授罗翔即建议，有必要在刑法中增设滥用信任地位型强奸罪，即当双方存在特定关系，未成年人对特殊职责人员有关性的同意在法律中应视为无效，只要与未成年人发生性关系，特殊职责人员就应该以强奸罪论处。

还有部分法律界人士向南都表示，呼吁修改当前法律规定14岁以上需要自证同意的年龄门槛。

有前述法律界专家建议，由于未成年人自我保护能力弱、认知能力受限，行为控制、情绪控制能力都还不具备，因此应当适当提高“自愿年龄线”，将当前的14周岁提升到16周岁，以对未成年人有特殊保护，同时提示成年人有审慎注意义务。

据公开资料显示，根据韩国2010年“化学阉割法案”对“以儿童为对象进行性犯罪”的初犯和重犯一律进行化学阉割，将儿童的定义从未满13岁扩大至未满16岁。

在李莹看来，我国现行法律规定14岁以为界线，14岁以下是幼女，区分不同年龄段以保护幼女值得肯定，但是其年龄设定偏低，“14岁对很多侵害都无法有效应对，相较于法律更普遍施行的16岁门槛，能够提升到16周岁是比较好的。”

赵军则表示，提升“年龄线”观点不值得贸然支持，刑法设置自愿年龄线的目的是对没有能力表达自己真实性意愿的儿童进行特别保护，但这一设置的反向效果就是剥夺了另外一部分实际具有这种能力的未成年人为性表达、性交往、性行为的权利。因此这条线设置过高或过低，都会引发一系列不利于未成年人自身成长的负效应。

赵军还提到，从目前全球立法实践和我国未成年人身体发育及社会化状况看，自愿年龄线设置在14岁并不低，而且这还涉及到与法律中其他年龄规定的协调问题（如刑事责任年龄是不是也要同步提高或降低）。

焦点5：

案件折射家庭责任缺失如何弥补监护缺位？

据媒体报道，在该案中，母亲将李星星交给鲍毓明的过程仍不甚明朗，部分公众对母亲扮演的角色产生质疑，对此，李莹表示，从目前的案件信息来看，不可否认母亲存在家庭监护责任缺失。“女孩的遭遇和原生家庭对此的影响不容忽视。”

李莹告诉南都，可能正是因为原生家庭对李星星的忽视，让女孩渴望关爱甚至缺乏安全感。“这很可能会让她在跟鲍的交往中，心理需求被放大，而一旦对方在某些方面满足她的这些不足和缺失，就很容易控制她。”

李莹表示，在该案中，家庭对女孩监护责任的缺失，一方面可能需要通过社会予以弥补，另一方面还需要进一步引导教育父母，“如果母亲真的对这个事情没有敏感度和相关认知，那么社会可能需要对该群体加强有关教育和引导。”

李莹所在的公益组织曾帮助过李星星，谈及李星星，李莹称，女孩有重度抑郁焦虑，她表示，该类受到侵害的人群，急需专业的心理干预和治疗。

“法律能给的公道是一方面，但心理的支持摆脱暴力的创伤和阴霾是更重要的，这是她们未来前行的力量。”

她也呼吁，对待相关群体，社会不能用传统的性与性别观点去对待当事人，“因为被性侵了就认为她们不完整了脏了，还有谴责当事人的说法，质疑当事人为什么不及时呼救反抗，这些话语表达是对她们的二次伤害。”

李莹表示，在遭遇性侵害后，社会支持和心理支持更多需要帮助她们摆脱性侵害带来的羞辱感，“这不是她的错，错误的是对方，她也并不会因此脏了不完整了，她还是她，永远是原来那个可爱的她。”

南方都市报（nddaily）原创报道

南都记者 蒋小天 刘嫚 实习生 乔燕薇 发自北京

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