非法吸收公众存款罪争点梳理（附7000字汇编表） | iCourt

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作者：律璞玉

单位：北京市京师律师事务所

微信：15010991016

编者按

作者结合公诉人控诉与律师辩护工作经验，紧跟刑法修订与刑事审判实践，系统梳理、论证非法吸收公众存款罪的刑罚认定争议与难点，为解决实务当中的疑难问题提供全面支持。

继“套路贷”“职业贷”入刑后，刑法修正案（十一）草案不仅明确对非法讨债行为进行严厉惩处，还将采取暴力、“软暴力”等手段，“职业催收高利贷”规定为犯罪，加大打击民间高利贷次生违法犯罪的力度。非法吸收公众存款罪在犯罪构成不变的前提下，法定最高刑由十年有期徒刑提高到十五年，使人多、钱多、案卷多的非法吸收公众存款案件的罪刑之争再一次引发关注。

就非法吸收公众存款罪而言，除去理论上对非法吸收公众存款罪扩大化的争议 ，由于《刑法》第一百七十六条并未对“非法”“公众”“存款”以及“变相吸收”等概念作出界定，使实务中非法吸收公众存款罪的认定颇具争议，比较集中于：本罪与民间借贷的界限、单位犯罪之罪与非罪、共同犯罪成员之间的责任区分、未直接参与吸存者的罪罚问题以及如何界定不特定对象的范围、犯罪数额的计算、退赃等情节对量刑的影响几个方面。

在笔者经办的非法吸收公众存款犯罪案件的辩护工作中，也不外乎从以上角度出发提出辩护观点，多能获得判决认可。为系统总结类罪实务要点问题，根据笔者有限的实务经验，参阅文献著述、实务判例及 Alpha 大数据检索，对非法吸收公众存款罪在实务当中的常见问题梳理如下。

一、非法吸收公众存款罪与民间借贷的界限

民间借贷的空间已经逐渐压缩，甚至有边缘化倾向。金额大、人数多就可能涉嫌犯罪。对于 “涉众”特征不明显或有争议的非法吸收公众存款案件，通常偏重考察是否通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传、集资参与人与被告人之间的关系背景、借贷形成原因等方面，进行实质考察。

例如，（2017）湘 1225 刑初 25 号刑事判决书中查明，集资参与人李某某、宋某某（系李某某好友）是在核实了被告人廖文所承包工程项目属实的情况后，才决定借款给廖文。借款后，二人在被告人廖文承包工程的工地做事，“前为借贷，后为合伙”，为特定对象，对象特定。

相关案号：（2017）晋 0827 刑初 53 号刑事判决书、（2017）湘 1225 刑初 25 号刑事判决书、（2015）长刑终字第 00303 号刑事判决书。

二、单位犯罪之罪与非罪

在非法集资类犯罪中，辩称案涉行为属单位犯罪，意图减轻涉案自然人之罪责，或者公诉机关指控涉案单位构成单位犯罪，但未被人民法院判决支持的情形十分多见。不被采纳的理由主要为：

1. 以实施违法犯罪活动为主要活动，不构成单位犯罪。

例如，（2019）川 0411 刑初 66 号刑事判决书认定：被告单位攀枝花怡然康养服务有限公司在设立后，便以实施非法集资犯罪活动为主要活动，系被告人母家友等人非法集资的工具，依法不以单位犯罪论处。

2. 擅用公司名义不构成单位犯罪。

例如，（2017）陕 0829 刑初 14 号刑事判决书认定：被告人贾某某以他人名义作为股东、成立公司，在公司成立后，虽以公司名义向外吸收存款，但并未召集股东会，属擅自所为，故不宜以单位犯罪论处。

3. 个人盗用单位名义不构成单位犯罪。

例如，（2016）冀 0183 刑初第 157 号刑事判决书认定：被告人张某注册成立三丰果蔬种植专业合作社后，超越公司经营范围，以让群众投资入股合作社的名义，以高回报率为诱饵，通过各村镇代办员向社会公众募集资金，违法所得由其个人和家庭成员所有，个人为非法获利赚取利息使投资款项未能追回，明显体现了被告人以实施犯罪为主要活动，且被告人个人盗用合作社名义实施犯罪，应依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。

4. 一人公司不构成单位犯罪。

例如，（2017）川 1381 刑初 216 号刑事判决书认定：二被告人成立的一人公司不具有独立承担决策和执行的行为意志和能力，不具有独立的公司人格，只有二被告人（自然人）才有实施非法吸收公众存款犯罪的目的和动机，因此依法应当由二被告人承担刑事责任。

三、共同犯罪中主从犯的认定

对资金有管理、操作权，对普通工作人员有管理职责，属于非法集资活动中的实际管理者、经营者，或者直接面向公众“开展吸存业务”的具体操作者，一般认定为主犯。同为主犯或同为从犯，仍可进一步区分主、次。

1. 帮助行为和从中获益是判断构成共同犯罪的双重标准。

例如，本人知晓自己的身份信息被用于公司设立登记，又明知公司进行非法集资等违法犯罪行为，仍配合进行公司登记的，被认为是违法犯罪行为的“帮助行为”；但根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，“构成非法集资共同犯罪必须满足以下条件：一是为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助；二是从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费”的规定，没有从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费的帮助行为，不构成非法集资共同犯罪。见（2015）乐中刑初字第 117 号刑事判决书。

2. 财务人员的主从犯认定。

对公司资金、财务人员进行管理，参与非法集资重大事项决议的财务负责人或者主管人员，在犯罪过程中起重要作用，一般应当认定为主犯。其他财务工作人员，根据主管人员指示开展财务工作，对集资款项并不具有自主支配的权力，一般以从犯论。见（2017）川 0108 刑初 739 号刑事判决书。

3. 中途离职人员之罪责。

参与过非法集资，出于逃避责任追究等考虑，在案发前已离职，反映出行为人对非法集资活动的非法性质具有明确认识，故应认定其具备共同犯罪故意和行为，对其入职后、离职前的非法集资行为承担法律责任。此处需注意审查追诉时效是否已经过。见（2018）津 0116 刑初 80041 号刑事判决书。

4. 中途加入非法集资共同犯罪的认定。

明知系非法集资违法犯罪活动，仍加入并参与其中，或者虽加入时不明知系非法集资违法犯罪活动，在工作中能够认识到是非法集资违法犯罪活动仍参与其中的，应当对其参与运营后的非法吸收公众存款数额承担法律责任。见（2019）冀 0682 刑初 15 号刑事判决书。

四、未直接参与吸收存款者的罪罚问题

实务中，对业务人员、行政人员、后勤人员或者技术人员，非“一线”的一般员工的罪责问题认定存在一定争议。

1. 主观上认识到所在单位实施的是非法集资违法犯罪行为，不接触非法集资核心业务，客观上从事的并非非法集资客观要件的直接关联行为的“中性业务工作”，对违法犯罪活动仍具有支持作用，实务中认为仍然具有刑事违法性，属于非法集资得以运营的辅助行为，仅在量刑时酌予考虑。见（2019）冀 0407 刑初 125 号刑事判决书。

2. 主观不具备违法性认识，客观上实施的并非非法吸收公众存款罪客观要件的直接关联行为，无罪辩解与客观事实、证据相符的，不认为是犯罪。见（2019）冀 0624 刑初 147 号刑事判决书。

3. 虽然在非法集资单位挂有虚名或虚职，但确实没有参与公司日常行政事务管理和具体活动的，不构成犯罪。见（2017）粤 1302 刑初 1474 号刑事判决书。

五、不特定对象的认定

司法解释虽然对“公众”“亲友”“单位内部人员”进行了规定，但实务中仍然不容易把握。

1. 以发展会员方式变相向公众吸收存款。

比如，在正常推销会员服务后，面向已成为本公司稳定会员的消费者吸收存款的行为，是否为“变相向公众吸收存款”？我们认为，要区分吸收存款的意图产生于会员稳定之前还是稳定之后。如果在消费者主动成为会员之后，因生产经营需要产生吸收存款的意图，且仅以现有会员为对象吸收存款的行为，应当认定为对象特定，不构成非法吸收存款犯罪。反之，如果以吸收存款为目的，先通过正常的会员制度吸引消费者购买会员服务成为相对特定的会员客户，再向其吸收存款的，仍属于面向公众变相吸收存款。见（2019）川 0411 刑初 66 号刑事判决书。

2. 放任向社会公众扩散的认定。

在吸收资金时宣称只允许特定范围的人，比如村民、企业内员工入股，但实际吸收资金的范围已经超出“设定”范围，应认定为“明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任”，被告人的行为应予定罪。见（2017）鲁 0683 刑初 439 号刑事判决书。

3. 面向工友、亲友、熟人的借款。

客观上用于生产经营或确有生活需要，集资借款的对象特定、范围有限，不属于面向社会公众，不具有吸收存款、破坏国家金融秩序的主观故意，其行为没有达到破坏国家金融秩序的程度。见（2019）皖 0223 刑初 68 号刑事判决书。

六、犯罪数额及赃款去向对罪刑的影响

《关于审理非法集资刑事案件具体应用若干问题的解释》第三条第四款规定：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

1. 犯罪数额属于专业问题，不得由司法人员自行计算。

由于非法吸收公众存款数额的认定关系到被告人的定罪量刑，这类案件也往往牵涉到众多银行账户流水清单及票据等，公、检、法三家的办案人员均不具备此类专业技术水平，由办案人员自行计算难免存在计算错误的情形，故需委托第三方有资质的专业机构进行审计，方能得出最准确的数额。见（2016）粤 02 刑终 185 号刑事判决书。

2. 对审计报告的审查。

由于非法吸收公众存款等涉众型犯罪的复杂性，在侦办、起诉甚至审判阶段，涉案金额、人数以及退赃、本利计算等问题常常难以达到精确性要求。审计报告常常只能就现有证据进行专业分析。有鉴于此，司法机关通常对涉案金额不做精确要求，仅在定罪量刑时酌予考虑。在其他涉及财物价值不明确，但基本定罪事实可以确认的案件当中，没有精确的财物数额，但定罪并酌轻量刑的情形也多有所见。见（2016）鲁 0831 刑初 27 号刑事判决书。

3. 共同犯罪行为人犯罪数额的认定。

与犯罪集团定罪量刑基本原则类似，非法吸收公众存款罪涉案犯罪疑人、被告人通常人数众多，处罚仍遵循全案主犯对全部涉案犯罪事实负责、从犯对其参与的犯罪数额负责的原则。需要注意的是除全案主犯外，跨区域的非法集资行为，常常还涉及各区域犯罪事实的主、从犯罪责问题。亦即，在集团式非法集资行为中为从犯，仍可能在区域犯罪行为中为主犯，主从犯具有相对性。见（2016）鲁 0831 刑初 27 号刑事判决书。

4. 赃款去向对定性的影响。

非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的主要区分是主观上是否具有非法占有公众存款的目的。如果集资后并不用于生产经营活动，肆意挥霍了集资款，或者故意隐匿集资款、拒不交代去向致使不能返还的，实务中将被认定为集资诈骗罪。见（2016）粤 02 刑终 185 号刑事判决书。

5. 被告人本人、亲友以及单位内部职工集资额的扣除问题。

“针对特定对象吸收资金”不是非法集资犯罪行为。因此，被告人本人及亲友、内部职工的集资款，不应以非法集资性质论。被告人之间具有管理和被管理关系、层级关系的，被管理者、下一层级被告人及其亲友的集资金额，不应在管理者和上一层级被告人的集资金额中扣除，但应在本人的集资金额当中扣除。见（2015）乐中刑初字第 117 号刑事判决书。

6. 案发前归还的本息，不应计入非法集资犯罪数额。见（2015）乐中刑初字第 117 号刑事判决书。

7. 集资款用于正常生产经营活动且退赃，免罚。见（2017）鲁 0683 刑初 439 号刑事判决书。

结语

司法活动有其自有规则，法的确定性决定着公民自由的边界，法的不确定性使公民无所适从。

非法吸收公众存款罪，修正案（十一）调高了其法定刑，对案涉各种问题的关注必将更为激烈。根据“重法不溯及既往”的溯及力原则，是否适用修订后的罪刑规范需以法定刑高低为衡量标准。对于法定刑提高后，但属于修正案（十一）实施前的行为，理当按照从旧兼从轻的原则，适用修正案（十一）实施前的行为时法。

我们知道，当前很多判决还存在说理不透彻的问题，证据引述或焦点阐述常有人为剪裁或选择的痕迹。而无罪判决大都会将控、辩观点详加引述，辅以审判人员精心组织的论证过程，得出无罪的结论。

阅读无罪判决仿佛身临“控辩审”的辩论现场一般，省去了很多程序性过程的枯燥，径自找到核心焦点反复琢磨。针对热点罪名的生效判决的学习和分析，尤其是对无罪判决的研究，无疑大有裨益。

作者简介：律璞玉，刑辩律师，前优秀公诉人，中国行为法学会特聘课座讲师，曾发起刑事辩护技能全国巡讲（北京、哈尔滨、西安、扬州、无锡等九地九场二十余天）并担任主讲人。《单位犯罪适用精释》副主编。

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责任编辑：天宇 |  专栏编辑：志洁

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