Dieter Grimm：如何建成实质的法治国
近日，前德国联邦宪法法院大法官、德国柏林洪堡大学法学教授Dieter Grimm应北大法学院张千帆教授邀请来华讲述“法治国原则的多层内涵”。本文是讲座内容的精编（节选），来源为凤凰大学问。
法治国的理念包含“依法治国”和“以法治国”
法治国理念的核心要求是，国家应以法的形式来施行统治。此中有两层含义：第一，国家应该依照规则来统治；第二，国家应该通过规则来统治。
依照规则来统治又可分作两层内涵：第一，国家不仅为其治下的人民制定规则；第二，国家自身也要服从规则。
通过规则来统治亦有两层内涵：第一，国家向其治下的人民发布的行为指令要以规则的形式出现；第二，这些指令的制定要以规则为基础。
此处多次提及规则这一概念，它的含义包括如下方面：第一，规则不能仅适用于一次性的个案，而应适用于大量的未来事例；第二，它不能变动不居；第三，它应该对同样的情形同样对待。
符合规则的统治的对立面是恣意的统治。
任性地发号施令是非法的，公民可以拒绝服从
只要确保了以法的形式来施行统治，就能防止权力轻易地就转化为法律层面的命令或措施。在法治国家中，权力之运用在大多数情况下都要遵守权限和程序方面的要求。
只有遵守了权限和程序，统治行为才获得约束力。举例来说，交警就不能管离婚的事，城管就不能去指挥交通。通过立法程序不可对人判处刑罚，通过刑法程序不可解散议会。
如果国家在缺乏相应的权限，或者不遵守相应程序的情况下，仍任性地发号施令，此时，国家就处于一种非法的状态，如果公民拒绝服从，并不会因此违法。
因此，法治国原则的核心要求就是国家权力受法的约束。国家一旦采用法治国的形式，就不再有超越法的权力。
法治国首先要求的是，行政机关要遵守立法机关制定的规则
但另一方面，使问题变得复杂的是，国家又是法的制定者。绝大部分法的效力皆来源于国家的决断。这就意味着，国家可以把自己制定的法律再次废止或修改。
不过，修改法律的权力并不意味着国家可以对现行有效的法置之不理。这就意味着，只要法还未被修改，还是现行有效的，那么，即使遵守该法律可能对掌权者不利，或者令其不快，掌权者也必须遵守法律。
这里的掌权者不仅限于那些较低层级的国家机关，只有那些最高国家权力机关也遵守法，才能称得上是一个法治国。
具体来说，法治国首先要求的是，行政机关要遵守立法机关制定的规则。为此，法学家发明了依法行政这个概念。
国家行为符合规则，人们才能获得稳定预期
国家行为符合规则，排除恣意，这本身就是一种值得珍视的价值，至于该被遵守的规则，也就是法的内容是什么，还是另一个层面的问题。之所以说它本身就是一种价值，是因为只要国家行为符合规则，那么，那些受国家行为影响的人就可以获得稳定的预期。
具体来说，国家行为守规则了，公民就可以知道如何避免违法；企业也知道该如何理性地谋划未来。
因此，法治国的一个非常重要的要件就是禁止溯及既往的法律。因为溯及既往意味着给一个行为追加一个当时无法预料的后果。如果允许溯及既往的法律，法治国也就名存实亡了。
不应为了实质正义放弃程序正义，但可以修改法律
国家应受其所制定的法的约束这个要求已广为接受，但是，这个要求能否不折不扣地实现，其前景却并不十分清晰。
法律的约束力可能会妨碍政治去追求对其重要的特定目标，或者妨碍其采取特定的措施。行政机关恪守法律规范还可能会引发人们不愿接受的后果。
举例来说，由于证据不足，人们也许就必须释放犯罪嫌疑人。或者由于证据乃是非法获得的，就不能被采信。
在这些情景中，严格遵循法律反倒会使实质正义的实现落空。如果国家在这些情景中超越法律的约束，还常常会博得民意的拥护。
但是，国家如果这样做，就偏离了法治国的原则。法治国的要求是，即使遵守法律会导致不受欢迎、负担承重甚或民怨沸腾的结果，国家也必须严守法律。
当法律规范可能会引发不受欢迎的结果时，法治国采取的补救办法是允许修改法律，以避免未来继续出现类似结果，而不是在未修改法律的情况下对其弃之不用。
法治成功的前提是无论结果好坏，都必须守法没有例外
一旦人们认为只要存在理由，就可以在该例外情形下对现行有效的法律弃之不用，那么，这就离以非法借口全面绕开法律的结局只有一步之遥。
比如说，人们可能会因守法与社会当下的正义观不符而绕开法律；因守法可能会在具体情形下导致不受欢迎的结果而弃置法律；因人们从绕开法律的做法中能够受益而无视法律；因人们不想因守法与有权势的人撕破脸而搁置法律；因不想被政治对手或竞争者伤害而不守法，等等。这类情形不一而足，举不胜举。
因此，法治国方案欲获成功的一个至关重要的前提条件是，法的安定性作为一个独立的价值被人们接受，无论守法的结果是好是坏、是有益还是有害，都必须不忘初心。
以践行绝对真理为己任的国家，要比那些承认多元主义真理观的国家更难接受法治国的要求
毫无疑问，法治国需要的前提条件并不是在任何国家都同样齐备。其原因在于下面这样一种根本性的分歧，在研究法治国原则时，人们经常会提到这一分歧。
这一分歧的一方是这样一些国家，他们视自己的使命在于践行某种先于国家的、绝对的真理。它既可能是宗教真理，也可能是世俗真理。在这种情况下，政治统治的正当性建立在真理之上。也就是说，只要政治统治有助于实现这个真理，它就是正当的。
这一分歧的另一方的国家则不同，它们并不把自己与某种特定的真理绑在一起，而是认可关于真理的各种主张。因此，这些国家的统治之正当性并非来自于某种约束所有人的真理，而是被统治者对于和平共处之条件的同意。之所以如此，是因为人们围绕真、善、理性等问题无法达成一致，最后只好退而求其次，满足于对“和而不同”的共处所需要的条件能够达成一致。
对法治国来说，这一区别之所以重要，是因为前一类国家，也就是以践行绝对真理为己任的国家，要比那些承认多元主义真理观的国家更难接受法治国的要求。
这类国家不承认法的自主性，它们与实定法之间只是一种工具主义的关系。一旦真理要求与法的约束发生冲突，这类国家通常都会赋予真理以优先地位，且还是出于良好的动机。
与此相反，在那些奉行多元主义的社会，各种关于共同福祉和正义的观点并行不悖，因此很容易接受通过法约束国家的要求，这是因为，在这些国家，法是政治决断的产物，而政治决断是依据事先制定的规则做出的，且可以随意改变。
约束国家权力需要三点：有法可依、法无许可权力不得为、法律不过度细苛
“国家受法约束”这个法治国的核心要求要想实现，还需要另外一些前提条件。法治国所欲发挥的这种约束力需要通过制定法来实现。因此，只有制定法存在的地方，才可能发挥这种约束力。如果不存在制定法，也就谈不上制定法的约束力。
另一方面，国家又是法律的制定者，这就意味着，法律能在多大程度和范围内有约束力，全凭作为其制定者的国家说了算。只要国家消极地不去制定法律，他也就摆脱了法律的约束。
这样一来，法治国就出现了漏洞。在存在漏洞的地方，国家就可以随意往里填内容。
因此，只有当国家必须有法律的授权才能实现特定意图的时候，才可以说法治国原则获得了真正的落实，或者，用法学的语言来表述，对法治国理念的实现来说，除法律优先之外，还必须有法律保留。
在传统上，国家若无法律的授权就不可侵入的这片领地是通过基本权利来划定的。也就是说，若无法律提供侵入的根据，国家就不可以干扰基本权利。
当然，法律若想发挥这种功能，就必须确保其内容的确是有能力发挥约束力的。特别是，当个人受到国家行为非常强烈的影响时，例如在治安管理和刑法领域，法律一定要包含具有约束力的内容。
对国家权力的空泛（空白）授权不会产生这种约束力。如果法律中尽是一些空洞的形式或者一般性的条款，就无论如何不会产生充分的约束力。
不过，我们也不应该走到另一个极端，认为法律制定得越细，其约束力就越强。立法者对某项事务规定的越细，可能留下的法律漏洞就会越多。
纳粹暴政是因为摧毁了自由主义的法律文化
我在上文曾说，国家受法约束是一种独立的价值，现在，我必须加一句限定，即它是一种有限的价值。
如果法治国仅止于行政机关受法律约束，那么，它仅仅是形式法治国。这里的约束只强调了法律的形式，至于法律的内容是什么，还未涉及。
形式法治国之下的法律完全可能是压迫性的、剥削性的、甚至是歧视性的法。19世纪下半叶的德国奉行的就是这样一种形式法治国的概念。
形式法治国在当时的德国之所以还能行得通，是因为在社会层面存在着自由主义的法律文化。然而，在纳粹时期，这种法律文化被破坏殆尽，形式法治国概念的可怕后果也就暴露无遗。
从这段惨痛的经历中，人们深刻体悟到，实定法也可能变为通向邪恶的桥梁，因此，人们开始转向那种更加古老的、实质法治国的概念。
法治除了约束政府权力外，还要认可个人的独立价值并确定为基本权利
实质法治国不仅要求国家要受制定法的约束，还要求制定法要符合特定的正义价值。这里的关键问题就变为，立法到底要符合什么样的正义价值。如果是一种以绝对真理为基础的正义观，任何人都不能对其提出反对意见，那么，它反倒不利于法治国的实现。因为在真理和法的约束发生冲突时，常常是真理占上风。
与之相反，法治国所依赖的是这样一种正义观，它认可个人的独立价值，并尊重由此导生出的个人自由和平等。
即使我们承认了个人的自由和平等，并已经把它们实定化为基本权利，以此来保障社会秩序的正义，我们仍然还需要另外一些条件。
详言之，基本权利主要的功能在于为公权力划定界限，以保证个人的自由发展。19世纪的经验告诉我们，个人的自由发展这个目标要想实现，除保障作为基本权利的个人自由之外，还必须确保享受自由所需要的那些事实条件。
如果这些事实条件不具备，那么，对那些缺少这些条件的人来说，所谓的自由，或者毫无用处，或者只不过迫使他们成为其他私人主体的附庸。
正是出于对这些历史经验的反思，法治国后来演变为社会法治国。在社会法治国的框架下，国家有义务为人们提供符合人之尊严的生活所需的基本需求；有义务降低因年老、残障、疾病或失业带来的风险；有义务去限制那些在自由决策的外衣下掩盖的剥削。
最后，如果在法治国内，基本权利所保障的自由受到第三人或曰强大的社会力量的威胁，那么，也不能说实现了实质法治国的追求。随着科技的进步及其商业的应用，这类威胁越来越严重。
虽然国家拥有法律的手段来对抗这些风险。但是，这些风险并非因违法行为而起，而是也出于受到基本权利保障的行为而产生的，所以，国家必须通过再次制定法律的方式来解决难题。
如果立法者面对这些基本权利的冲突而视若无睹、消极无为，那么，最终胜出的势必是那些更强大的利益，而不是更值得保护的利益。
因此，在今天，实质法治国除包括通过基本权利为国家设定行为界限之外，还应该包括为国家克加保护义务，也就是说，当私人主体对基本权利保护的自由构成威胁时，立法者就应该采取相应的对治措施。
如果不存在对国家行为的司法控制，那么法治国的基础就不牢固。德国为此建立起行政法院系统。
通过以上的阐述，我们可以得出的结论是，法治国不会自动实现。这个结论不仅适用于专制或神权政体，也同样适用于多元主义社会和民主国家。
因此，我们接下来要解决的关键问题就是，如果国家不遵守法律的约束，有什么办法可以强迫国家。
我们都知道，如果个人违反了法律，国家可以通过权力工具来干预。但是，如果国家自己违反了法律，却并不存在一个高于国家的执行机关。
既然对国家的违法行为不可能存在具有强制力的执行机关，那么，法治国方案就只能退而求其次，在国家法律秩序内设立一个控制机关，让其负责对国家行为的合法性做出判定，至于该判决的执行，只能仰赖国家的自愿。
在普通法系国家，这一点早就得到了保障。国家行政机关可以在普通法院那里被起诉。而在拥有绝对主义传统的那些国家，国家却始终不受法院的控制。
大多数这类国家都是经历了很多的努力之后，才使司法机关争取到对国家行为的合法性进行审查的权能。在德国，1848年革命曾试图把国家权力建立在民主的基础之上，这一努力在1849年失败，民主诉求无法实现后，对抗国家的法律保护就变为最紧迫的问题。
这次努力的成果就是建立了专门的行政法院系统，大家都知道，德国没有模仿普通法的模式，去扩充普通法院的权限，使之审理公法争议，而是建立了单独的行政法院系统。
至今仍有许多国家，其公民没有让公权力承担责任的法律途径，不要说让最高国家权力，就连下级的行政机关也不受法律约束。在那些以真理而非同意为正当性基础的国家，公权力不受法律约束是常态。
但是，所有历史经验都证明，如果不存在对国家行为的司法控制，那么，法治国的基础就不牢固。
宪法法院对违宪的审查是法治国的内在组成部分
如果法治国不仅是形式的，还包括实质内涵，那么，它的含义就不仅仅包括依法行政。它还要求立法者也要受法的约束，这里的法的约束来自于宪法。
不过，立法者是否遵守了宪法的约束就无法由行政诉讼法院机制来审查。如果立法者不应无视宪法，那么，就必须有对立法者的司法控制。美国宪法制定之初就已经在讨论这个要求。而在世界其他地方，还要等经历过非法政体的惨痛教训之后，人们才认识到这一点。
在20世纪后半叶，宪法法院机制开始盛行，它的核心内容就是抽象的规范审查。直到今天，宪法法院机制仍被视作法治国的内在组成部分。
法律生效后就要从政治中解放出来，司法独立需要分权和否定绝对真理。
然而，如果法院不独立，而是受控于政治指令，那么，对国家行为的司法控制就只是纸上谈兵。真正的法治国要求法律经过政治的决断而生效之后，就要从政治中解放出来，并获得自治的地位，也就是说：法律要按照法的标准，而非政治的标准来解释和适用。
只有做到这一点，才谈得上用法律来约束政治。为此可用的手段是分权。因此，法治国一方面不能缺乏对政治权力的司法控制，另一方面也不能缺少分权机制。
分权不仅仅指通过不同的机关来履行公共任务。它还要求各分支在其职能范围内享有独立的权力。如果一国信奉绝对真理，就很难接受分权原则。因为绝对真理要求的是等级服从，而分权原则反对这一点。
我们不必为文化土壤问题悲观，法治是程度问题，可以一层一层实现，许多国家都经过了痛苦的反复和激烈斗争确立了法治。法治越进步需要的条件越多，但首先是要自由不要绝对真理，不要深信所谓固有的秩序。
到目前为止，我们可以得出结论说，法治国需要各种前提条件。由此，我们也就能回答下述的问题，即它是一个适用于全世界的药方吗？答案很明确，它不是，因为在世界的许多地方尚缺乏其落实的前提条件。
它也不能被毫无保留地移植。只有仅仅从表面观察，法治国才显得仅仅是一套法技术层面的制度，似乎只要人们愿意，就可以到处建立。
实际上，法治国是一种文化成就，它在异质的文化土壤中不一定能生根发芽。在西方世界，法治国致力于缓解政治统治与个人自由之间的紧张关系，它采取的方式是，以个人自由为旨归，为政治统治划出法律界限。
如果在某些文化中，个人自由并非值得珍视的价值，且法律的宗旨也不是保障自由，那么，法治国就找不到合适的土壤。
不过，我们不应由此得出悲观的结论，认为法治国原则一旦脱离其由以产生的文化土壤，就势必要遭遇无法逾越的障碍。对于接纳法治国理念来说，非常重要的一点是要认识到，它实际上包含了不同的层次，这也是我今晚想要论证的主题。
法治国并非全有或全无的问题，而是一个程度多少的问题。虽然法治国并非一个过程，而是一种状态。不过，法治国的落实却可以一层一层地逐步实现。即使在西方世界，法治国的各要素也并非自始就全部齐备。许多国家也是经过痛苦的反复和激烈的斗争才确立了法治国制度，而且直到今天，各国实现的法治国水准也参差不齐。
每一个新的层次与之前的状态相比都是一次进步。即使是依法行政这个最低限度的要求，与恣意统治相比也是一种进步。需要实现的层次越初级，对该层次之实现的需求就会越强烈。我们可以想见，拒绝恣意统治，接受符合规则的统治这个需求，会在全世界范围内引发共鸣。对于这一需求的实现，肯定会得到人民的大力支持。
没有民主也可以有开明专制的法治，但却无法实现法治国的所有层次。开明专制的法治其实依然靠统治者自愿，臣民无迫使他们守法的手段。总之，无法治则民主无法避免对少数的压迫，无民主则法治无法避免沦为特权阶层的工具。
我们最后要讨论的问题涉及法治国与民主的关系。法治国只有与民主结合才有成功的机会吗？这个问题对法治国成就的全球传播来说具有至关重要的意义。
从历史的视角来看，二者并无内在关联。德国在长达一百多年的时间里都是只有法治国，而无民主。早在18世纪的开明专制时期，政治统治就已经逐步采取了法的形式。当时开始制定大部头的法典。统治者开始放弃撤销法院判决、而以自己的权力诉求取而代之的权利。
在19世纪的君主立宪制时期，君主们在行使其统治权时受宪法约束，这时期的宪法已经包含了对公民的基本权利的保护，也规定了经选举产生的代表可以参与立法。
然而，在民主尚未确立的条件下，今日所理解的法治国的所有层次就不可能完全实现。即使开明君主愿意根据自己单方制定的法来统治其臣民，但他们无论如何也不愿把自己的统治权置于法之下。
在开明君主制时期，国家受法的约束全仰赖于国家自愿守法。既然是自愿，就意味着国家不愿守法时，也可以不遵守。此时，臣民也没有迫使国家守法的法律手段。
立宪制君主的统治权并非来自于宪法。他们靠自我约束的方式自愿地遵守宪法，不过，一旦受到了宪法的约束，他们就不能单方撤销。
这种法律的约束范围不能超出宪法的规定，而且，某种宪法法院的控制被认为与君主制原则无法调和。后来，君主立宪制的德国也只是接受了行政法院。
因此，在民主尚未确立的国家，法治国不可能达到今日所达到的这种完整的程度。另一方面，我们也不应走到另一个极端，认为一旦确立了民主，就势必伴随着完备的法治国。
正如在“非民主”这个概念之下可以容纳非常不同的政体一样，在“民主”这个概念之下也可以有各种实践形式。如果把民主等同于多数决，而不设置对少数的保护，也不在宪法中为政治竞争和政治交流的自由设置保障，那么，奉行这种民主的国家很可能会沦为多数的暴政。
仅仅是多数暴政这个术语就足以反映出缺少了法治国的民主内含着自相矛盾和自我毁灭的趋势。
因此，正如缺少了法治国的民主无法避免对少数的压迫一样，缺少了民主的法治国也无法避免沦为特权阶层的工具。
如果不能保证所有受法约束的人都不受排斥地影响法律的制定，那么，就不可能期待在不同人群之间做出理性的利益平衡。那些不能参加国家意志之塑造的人，势必会在政治决断中被无情的忽略。这样的人会沦为国家权力的工具，尽管他们也可能认为自己过的很幸福。
法治国与民主一旦分离，各走各路，不能互相扶持的话，他们都会因各自的缺陷而无法促成共同福祉的实现。只有二者结伴而行，才有可能催生出一种有利于共同福祉的制度类型。