上证观察家│曾洋：限定和具化职权范围应成为完善独董制度的重点

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曾洋，南京大学法学院教授、博士生导师、法学博士，主要研究领域为证券法、上市公司法律问题。

□不论是上市公司还是独立董事，在其自我认知中，多数都认为独立董事是利用自己的专业知识为上市公司提供咨询服务并做出建议者，然而这与理论研讨及法律规则要求的独立董事身份设定相去甚远。但是，正是这种不恰当的身份认知，导致独立董事们普遍成为上市公司治理中的附议者，更是忽视了疏于履行职责将要承担的沉重责任。

□正如“康美案”判决书反映的那样，独立董事的责任追究路径与公司内部董事是一致的，而这正是问题之所在。当然，该案判决与现行法并不相悖，但从制度研究及完善的角度看，赋予独立董事特别职权的同时还要求独立董事履行公司内部董事的一般职责，的确是当前独立董事责任畸重的根本原因。

□不论从主客观方面还是公司治理的一般逻辑看，独立董事都不应当被设计成全能型公司内部董事，简言之，独立董事只应承担法定特别职责，以监督公司特定事项的方式参与公司治理，发挥外部董事的监督职能。具体而言，独立董事之职责在于监督与限制上市公司控制权私人利益及其若干实现方式。

□独立董事以监督上市公司控制权私人利益及其若干实现方式为其参与公司治理的职责，并非限缩其职权及责任，而是将独立董事可担之责、应担之责具体化。

日前，广州市中级人民法院对上市公司康美药业（*ST康美600518.SH）证券集体诉讼案（以下简称“康美案”）作出一审判决，康美药业承担24.59亿元的赔偿责任；公司实际控制人马兴田夫妇及邱锡伟等4名原高管人员组织策划实施财务造假，属故意行为，承担100%的连带赔偿责任；另有13名高管人员按过错程度分别承担20%、10%、5%不等的连带赔偿责任。

首先需要明确的是，如果事实查证无误，按照我国现行法的规定，该案裁判结果并无不当，将比例责任和连带责任合并裁决，这种做法在2017年南京中院审裁海润光伏案中即已采用，但这是否构成对证券法第85条的突破，到底应是认定过错比例基础上的补充责任还是过错比例范围内的连带责任，抑或是承担连带责任后就超比例赔付部分向其他责任人追偿，可以另行探讨。

该案引起人们高度关注的是，涉案公司5名独立董事被判在一定比例范围内承担连带赔偿责任。其中三人在10%范围内承担连带责任，对应赔偿金额为2.459亿元；两人在5%范围内承担连带责任，对应赔偿金额为1.2295亿元。

由于独立董事月薪不过万元，但是却要承担上亿元的连带赔偿责任，因此，“康美案”宣判后立即在坊间引起广泛议论。有一种声音认为上市公司财务造假应“追首恶”，似乎该案判决独立董事承担民事赔偿责任存在不当之处。然而，该案的判决正可谓体现了“追首恶”。“追首恶”属于刑事政策用语，是指共同犯罪中依法严惩主犯以达到震慑之效果，但从犯同样要承担相应的法律责任，“追首恶”并非“只追首恶”。“康美案”5名独立董事在10%和5%的比例范围内承担连带责任的判决正是体现了这一“追首恶”思维：其一，“签字即罚”存在明确的现行法依据；其二，该案独立董事责任引发关注的并非责任比例，而是由于民事赔偿基数太大，导致即便比例不算高，承担责任的金额仍然是一个让人甚感惊讶的数字。

如此难以承受的赔偿金额似乎昭示，在我国运行了20年的独立董事制度，到了需要进一步修正完善的时候了，应面对“康美案”后各种质疑的声音，回顾饱受争议的独立董事“躺赢”的履职历程，反思独立董事的制度功效，探索我国上市公司独立董事制度到底将何去何从？

单纯减免独董责任的思路不可行

“康美案”后，关于独立董事责任的各种评论声音此起彼伏。其中，采取各种方式减免独立董事责任的声音最为集中。但是，经过仔细思量和甄别后可以发现，单纯地考虑减免独立董事责任的思路并不可行。

一是独立董事主动辞职并不能起到回避责任的作用。有媒体披露，“康美案”判决之后十数天，独立董事辞职人数已达数十人，未来如何发展尚需进一步观察。不过，董事会人数是法定的，在人数增补完成之前独立董事辞职并不生效，且辞职的独立董事仍需承担辞职生效前任期内的责任。

回想海润光伏案之后，2019年非换届辞职的独立董事人数超过300人。“康美案”也许会进一步加重独立董事的任职犹疑，尽管在万余独立董事职位基数下，几十位独立董事通过辞职的避险行为，并非该群体行为的主流，但是由于长期的责任焦虑所引发的担忧并非可以完全忽视。不过，我们也许更应该坚信的是，这很有可能成为完善独立董事制度的一个契机。

二是要求上市公司购买董事高管责任险（董责险）以覆盖独立董事的民事赔偿责任，但这仍需要仔细斟酌。首先，保险公司会对此做出怎样的决策？保费、赔付条件（保险事故的范围）及赔付金额又该如何设定？有数据显示，目前购买董责险的上市公司占到15%，估计未来3年董责险投保率将达40%，年保费规模将达数十亿元。这一数字乍看上去很大，但是也就是一个或几个“康美案”的赔付金额而已。况且，如果再出现类似“康美案”天文数字的赔偿，就个案而言，涉案上市公司需要购买多少份董责险，其保险赔付才能覆盖独立董事的民事赔偿责任？可以预见，在天价赔偿之下，董责险赔付不可能覆盖民事赔偿金额，是大概率事件；上市公司的公众投资者众多，未来再次出现天文数字的民事赔偿，同样也是大概率事件。所以，独立董事的责任焦虑依然存在。

其次，上市公司以及独立董事会怎么想、怎么做？独立董事年平均薪酬在8万元左右，公司再交付20万元、30万元投保董责险，这是不是也属于一种给付不均衡？尤其是大多数上市公司并不会出现因严重违法违规行为，比如虚假陈述，而遭受天价处罚并进一步承担民事赔偿责任的情形。那么，在前述给付不均衡的情况下，大多数上市公司缴纳的董责险保费似乎只是“保了个寂寞”，显然这并不有助于提升独立董事履职的积极性。董责险是独立董事可能担责的补充，但不是拯救独立董事制度的灵丹妙药。是否购买董责险，应由上市公司自主确定，也可能是上市公司与独立董事任职博弈的市场化选择。

三是由大股东或上市公司本身承诺承担未来可能出现的独立董事赔偿责任。近日，因某家上市公司独立董事辞职态度坚决，该上市公司大股东的董事长发文公开谴责，并声称：有底气保证领导的公司绝不有意造假，有胆气保证如果有造假就承担全部损失。这属于单方承诺，应具有合同法上的效力。但是，这种约定责任并不能取代独立董事可能承担的法定责任，更不用说单方商业承诺的脆弱性。在现行制度下，这种做法也不能消解独立董事的责任焦虑。

四是寄希望于破产重整，但是难度很大。康美药业似乎正走向这条路。那么，独立董事们是否可从此有惊无险地松一口气吗？毕竟破产重整的难度很大，并不具有可持续性、可复制性。康美药业此次破产重整是否能够取得成功，目前尚不可知，但即便重整成功，那么下一次呢？人们不能总是将希望寄托在充满变数的外部因素。

因此，“头痛医头、脚痛医脚”式的修补思维可以休矣！单纯的减免独立董事责任的想法并不可行。20多年来，独立董事制度在实践的过程中，存在目标不清楚、理论支撑不明晰等问题。要完善独立董事制度，首先需要修正若干认识上的偏差。

有关独立董事的认知偏差需修正

有关独立董事认识上的偏差集中于独立董事的身份认知，并进而影响独立董事权利/职权与义务的设定及责任的安排。在这个问题上，应遵循的基本原则是，独立董事的权利/职权与义务应当一致、义务与责任应当匹配。

“完善上市公司治理结构，促进上市公司规范运作”是独立董事的制度目标，该目标也得到了我国现行法律规范的确认。独立董事是公司治理而非公司经营的一部分，促进的是公司的规范运作而不是经营发展。

有研究认为独立董事应该为公司提供商业智慧、帮助公司判断商业风险。显然，独立董事在完善公司治理结构之余，帮助公司发展生产经营或在判断商业风险方面提供建议，均未尝不可。但是，这并不宜作为独立董事的法定职责，从立法层面考量，也很难就此设定独立董事具体的建议式经营性权利义务。除非考虑设置职业外部董事，该类型董事也被称为独立董事，但这是代表战略投资股东、财务投资股东出任、仿照职业经理人而形成的董事体系，与我国上市公司股东状况并不契合。

当前，证券市场对独立董事的身份认知仍较为混乱，并直接影响独立董事履职。从2019年至2020年间，以江苏省400余家上市公司近千名独立董事为样本的调研数据显示，有68.21%的独立董事认为自己属于专业型人才，有26.86%的独立董事认为自己是监督建议者，仅有16.79%的独立董事认为自己是非执行董事。在上市公司中，认为独立董事属于专业人才的也高达65.42%，认为其是监督建议者的占51.01%，而认为独立董事属于非执行董事的只占19.02%。

可见，不论是上市公司还是独立董事，在其自我认知中，多数都认为独立董事是利用自己的专业知识为上市公司提供咨询服务并做出建议者，然而这与理论研讨及法律规则要求的独立董事身份设定相去甚远。但是，正是这种不恰当的身份认知，导致独立董事们普遍成为上市公司治理中的附议者，更是忽视了疏于履行职责将要承担的沉重责任。

根据我国现行规则的规定，独立董事除了承担上市公司董事的一般职权，还有若干特别职责，独立董事在权利、义务及责任方面全面超越公司其他董事，可谓“全能或超能董事”。然而，独立董事并不具备成为全能型公司内部董事的主客观条件。

在主观上，如上述数据显示，上市公司与独立董事自身都较少认为其属于非执行董事。在客观上，独立董事的兼职身份决定了他们的时间和精力不可能保证其能够履行公司董事一般职责。独立董事每年去上市公司开几次会，年平均工作时长在20至40小时。在这样的工作时长内，如何能确保独立董事履行董事的全部义务。当然，也有负责任的独立董事会另外付出一定的时间和精力阅读公司文件，但是在调研中，这样的独立董事属于极少数。而且，独立董事的年平均薪酬是8万元左右，调研显示公司内部董事年平均薪酬在50万元至60万元，前者是后者的七分之一左右。这样的薪酬落差，却要求独立董事在承担董事一般职责的同时，还要另行要求其履行特别职权，不符合给付均衡的一般原理。

然而，为什么在主客观条件并不具备的情况下，独立董事的职位依然炙手可热？其根本原因在于人们对独立董事身份的认知偏差。大多数人包括独立董事本人看重的是董事的社会身份，独立董事薪酬虽然不算高，但主要工作就是去开会、看材料、签个字，最多再提些建议供公司参考，因此性价比不错。然而法律却并不这么认为，法律规则的逻辑很清楚，顶着董事的名、不干董事的事，哪怕薪酬不及正常董事的七分之一甚至更低，但只要以董事的身份在公司文件上签字确认了，通常就要承担公司董事相应的责任，这没有什么可含糊的。

更为重要的是，独立董事作为内部化的全能董事不符合公司治理的一般逻辑。因为，正常生产经营过程中的公司治理活动，并不需要一个外部力量强行介入。如果公司觉得有需要，可以聘请战略发展顾问、技术顾问、财务以及法律顾问等，同时上市公司还依法设置监事会以承担内部监督之责。因此，如果独立董事也属于这类顾问，就不需要专门设立独立董事制度；如果独立董事也介入公司治理内部监督事务，就会与监事会职能重叠。公司在正常的市场化生产经营过程中，如果觉得需要此等种种顾问，自会主动延聘，而独立董事恰恰需要在董事一般职责之外履行其特定的职权，以完善公司治理结构，并与监事会职能进行区分。独立董事承担的是公司治理的任务而不是专业性顾问，也不应一般性地介入公司常规生产经营及内部监督活动。可以说，如果不明确公司治理是什么、怎么做的人，是不适合担任独立董事的。

由于上市公司及独立董事自我认知中的独立董事，与法律规范规定的独立董事落差较大，修正并完善独立董事制度，可能不是简单地调和双方不一致的地方，而是应当有一个充分、严谨的论证过程。

独立董事制度需要重新加以完善

20年多来，独立董事制度在我国的实践过程中，在优化上市公司内部治理和保护中小投资者利益方面起到了一定的积极作用，但也一直受到理论界的质疑和批评。改良独立董事制度一直是法学界孜孜以求的事情，此前讨论较多的是改变独立董事的法定责任承担方式，大致有两种学术观点：一是设置独立董事的最高责任限额，独立董事只需在其取酬范围内或其所得薪酬的数倍承担责任，但由于该观点的理论基础薄弱而不得不搁置；二是结合穿透式监管思路并借鉴域外法经验，只追究违法违规事件的直接责任人，比如公司CEO及CFO的责任，即只追究直接责任人而不再追究董事会集体决策之团体责任（可以认为是“只追首恶”），但这个观点需要改变公司内外部责任的法理基础，目前理论准备不足，存在一定的困难。

不过，在法律制度的建设中，法律责任的轻重并不是需要首先关注的问题，因为责任是违反义务的结果，而义务与权力/职权存在对应性和一致性，所以如果认为法律责任存在畸轻畸重的不合理性，首先应关注的是其权利义务的设定是否合理，而不是像“康美案”判决后仅仅专注于寻找减责免责的办法。正如“康美案”判决书反映的那样，独立董事的责任追究路径与公司内部董事是一致的，而这正是问题之所在。当然，该案判决与现行法并不相悖，但从制度研究及完善的角度看，赋予独立董事特别职权的同时还要求独立董事履行公司内部董事的一般职责，的确是当前独立董事责任畸重的根本原因。

如前所述，不论从主客观方面还是公司治理的一般逻辑看，独立董事都不应当被设计成全能型公司内部董事，简言之，独立董事只应承担法定特别职责，以监督公司特定事项的方式参与公司治理，发挥外部董事的监督职能。具体而言，独立董事之职责在于监督与限制上市公司控制权私人利益及其若干实现方式。

上市公司客观上存在着控制权，股权集中的上市公司存在控股股东股权控制，股权分散的上市公司存在管理层实质控制。不可否认，公司的发展与控制权人所做的努力不可分割，但是，当公司控制权人的权力失于监督和制约时，其牟取私利的行为难以完全避免。研究表明，公司利益分为两部分：一部分是全体股东所得到的股息流量的现值，即公司公共利益，主要指利润，表现为全体股东的共享收益；另一部分是控制权人独享的私人利益，即公司控制人基于控制权为自己谋取的本应属于公司、也应由全体股东共享的利益。

控制权私人利益也可理解为因控制权滥用而侵害了原本属于公司的整体利益。进一步研究表明，控制权私人利益的实现方式包括控制权人进行自我交易、关联交易、对外过度投资及并购、不合理分红、篡夺公司交易机会、过度薪酬和在职消费等获取的私利。由于控制权人在公司所处的特殊地位，公司内部监督机构如监事会，殊为乏力，而这正是独立董事作为公司外部董事应予监督的职责范围。

看起来独立董事还是那个独立董事，但从理论基础到职权范围、履职方式都需要做出改变，从而使独立董事制度在事实上得以完善。具体而言：

第一，相关规则修订时，不再赋予独立董事以公司内部董事的一般职权，而是结合控制权私人利益的实现方式，将独立董事职责具体化，独立董事需要紧盯控制权人攫取私人利益的若干行为展开调查并履行监督警示之责。

第二，独立董事终究是公司外部人，对独立董事的功能期待不应不切实际的拔高。独立董事制度功能的设定应遵循“监督→质询→建议→公开”的客观思路，冀望独立董事完全阻止控制权人攫取私人利益是不符合实际情况的。独立董事并无公权力的加持，系制度推动下借助市场机制形成的上市公司外部监督者，向证券市场公开监督信息应成为其履职界限，在履职其间，若发现重大财务疑点，可依法提起专门事项重新审计，但仍应以向证券市场及公众投资者公开审计结果为其履职边界，相应的法律责任应由上市公司及相关审计机构承担。

一旦独立董事的职权范围、履职方式得以明确化、具体化，独立董事履职过程中是否勤勉尽责也就具备了可预期性并易于判断。就特定事项而言，如果独立董事疏于监督警示并公开，或者有与上市公司共同造假之嫌，则应成为独立董事未尽勤勉之责的基本判断框架。

独立董事以监督上市公司控制权私人利益及其若干实现方式为其参与公司治理的职责，并非限缩其职权及责任，而是将独立董事可担之责、应担之责具体化。就独立董事制度整体而言，尚有以下问题值得关注：

其一，独立董事的独立性问题。直观地考察独立董事一词，独立性显而易见是重要的，但考察独立董事制度若干年的运行，因独立董事缺乏独立性引发重大问题的几率非常低。比较国内外规则，独立董事与其所任职上市公司及主要股东之间，在身份及利益方面不存在关联性，可为独立董事独立性的基本内涵。独立董事制度完善过程中，可进一步关注其独立性的持续性并强化履职过程中的独立性。

其二，独立董事的选聘及薪酬支付。独立董事由股东大会选聘并由公司支付薪酬是常规的市场化做法，也是对公司及股东的尊重。担心这样的选聘程序及薪酬支付方式可能会影响独立董事的独立性实无必要。当独立董事职权及履职方式重新界定后，独立董事将真正成为公司治理活动中独立的第三方，与其他的独立第三方，比如会计师或律师类似，也是由公司聘用并支付报酬，并不被认为会影响其独立性和公允性。

其三，应认可独立董事对公司文件，尤其是公司已聘请会计师事务所等独立第三方出具的文件的合理信赖，这涉及独立董事对公司事务的知情权。如果独立董事对此类文件完全不赋予可信赖性，事事需要重新调查甄别是不合理的，独立董事及上市公司也都会因此不堪重负。当然，针对前述控制权私人利益的若干具体实现方式，独立董事如存有疑问，应另行聘请第三方机构重新专项调查或审计，相关费用依法由其任职的上市公司承担。

总体而言，独立董事的职责范围及履职方式应当在相关规则中细致规定，以方便判断独立董事是否勤勉尽职。独立董事既不能作为公司的“花瓶”或被用于人情往来，也不应成为公司或管理层的对立面。帮助上市公司完善公司治理结构，客观上实现维护中小股东利益之目的，才是独立董事制度的应有之义。

校对：张   宇

图编：赵雁旎

制作：何永欣

责编：邵子怡

监制：浦泓毅

签发：潘林青

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