商业贿赂犯罪化之香港镜鉴

作者刘哲，北京市人民检察院。 

商业贿赂是经济领域中的一种现象。国家通过刑法的规定构建一套与之相对应的犯罪化结构以便规制。在这种结构上，我国大陆与香港地区存在着宏观和微观上的许多差别，从本质上来讲就是国家权力主导型和权力-市场平衡型的差别。大陆的市场化进程要求犯罪化结构与之相适应，而香港的经验为我们提供全面而又细致的参照。 

近年来，商业贿赂由一个单纯的法律术语逐渐成为媒体讨论的焦点，是市场经济步入成熟的表现之一。因为商业贿赂不仅仅是一个增加经济运行成本的问题，它的真正危害在于破坏规则以及规则所依赖的正义感。通过贿赂而承接下来的工程并不必然是“豆腐渣工程”，但是当贿赂取代竞争，就像兴奋剂取代刻苦训练一样，个人就必然丧失了进取心，整个社会也就不会再有发展的动力了。而对于商业贿赂的刑法规制，也就是犯罪化，就成为从根本上遏制商业贿赂的重要手段。成熟的经济体比如我国香港地区，对此有着相当详尽完备的制度安排，与之相比大陆还有很多不尽完善之处，尤其犯罪化的结构。虽然由于历史地理的原因香港和大陆存在很多的不同，但是共同的文化根基、相似的生活习惯和社会心理决定了二者存在着相当程度上的共通性。唯一重要的区别只是经济发展水平和市场化完善程度的区别，而大陆地区的经济改革本身就是在缩小这种差距。因此从功能的角度出发仔细地分析二者制度的结构和细节上的差异，并做出初步的分析判断，并以此作为完善大陆商业贿赂犯罪化结构的参照实在是一种捷径。

一、基本概念明析

商业贿赂是一种商品流通领域中的主要腐败行为。它有两个上位概念，一是“腐败”，二是“贿赂”。里克·斯塔彭赫斯特、萨尔庞德认为:“从最简单的意义上说,腐败是权力的滥用,它常常是为了个人利益或者为了个人服务的某个集团的利益。他往往受贪婪、保持或增大自己权力的欲望或者是非法地获取更大利益的信念的驱使。‘腐败’这一术语虽然常用以表示政治家和公职人员对公共权力的滥用,但它描述的是一种几乎在生活中每个方面都可以发现的行为方式。”（《反腐败———国家廉政建设的模式》）而贿赂在《现代汉语词典》被定义为：用财物买通别人。因此，商业贿赂就应该一种在商业领域中以财物买通别人的方法滥用权利的行为。

而根据我国大陆《反不正当竞争法》第8条的规定：“经营者不得采用财物或其它手段进行贿赂以销售或购买商品。在账外暗中给予对方单位或个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。”可见，《反不正当竞争法》已经对商业贿赂的基本内涵作了表述，明确了商业贿赂的不正当竞争性质。为了配合《反不正当竞争法》的实施，国家工商行政管理局于1996年11月又颁发了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（以下称《暂行规定》），对商业贿赂这一法律术语作了规范性定义，即“本规定所称的商业贿赂是指经营者为销售或购买商品而采取财物或其它手段贿赂对方单位或个人的行为。”（陈晓梅：《商业贿赂行为法律研究》，《河北法学》）事实上商业贿赂的概念只是从实施者和实施手段两方面进行了限定，“经营者”将商业贿赂的主体限定在商品流通领域，而“贿赂”将手段限定为一方对另一方进行财产性权利的不正当给付，即所谓的买通行为。

可以说商业贿赂的本质就是一种侵蚀市场规则的行为，它让渡一部分利益来从规则的执行者手中换取豁免权，并通过豁免权取得相对优势从而获取更大的利益。如果不加以遏止，那么结果必然是经营者为了不至被淘汰而被迫将换取豁权作为成本的一部分而进行计算，进一步的结果就是消费者为增加的成本买单。而规则的执行者或影响者成为最终的受益者，实际上就意味着公众在缴纳其它税费之后，还要缴纳一种名为“规制豁免权”的税。如果将这种税目的征收和分配规范化的话，表面看起来只是提高了执行者的薪水，但是实质的意义在于腐蚀整个社会的进取心，努力工作和勤奋创新都不如“规则豁免权”更为实际，“规制豁免权税”的税率越高，社会的总体财富就越少，创造财富的能力也会下降，从而步入一个恶性循环。

二、商业贿赂的构成要件

在行为主体方面，商业贿赂行为主体包括两类：即行贿主体和受贿主体。对于行贿主体，《反不正当竞争法》第8条对此作了明确规定，即“经营者”，这个“经营者”和不正当竞争行为的主体界定是一致的，主要指实际从事了经营行为的任何经济组织和个人，而且经营者职工或代理人在执行职务时实施的行为也是经营者的行为。但对于受贿主体，从《暂行规定》来看，是指“对方单位或个人”。从字面上理解，所谓“对方单位或个人”是指交易行为主体的对方单位及代表单位实施交易行为的个人。

在行为人主观方面，必须是出于故意而为之。目的是为了排挤商竞争对手、销售或购买商品，以赚取商业利润。如果不是为了商业目的，而是为了获取商业目的以外的其他目的，如为了升学、提干、晋级、出国等原因而收买有关人员，这种行为只能是一般的贿赂行为，而不是商业贿赂行为。
　　在客观方面，违反了国家有关竞争、廉政、财务会计等方面法律法规或政策，并具有一定的隐蔽性，其所采取的回扣等方式往往在账外暗中。贿赂的手段除了给付财物方式外，也包括其他手段，如提供旅游、色情服务、房屋装修及解决子女入学就业等。（陈晓梅：《商业贿赂行为法律研究》）

三、大陆商业贿赂犯罪化的现状及其分析

    上文所述的《暂行规定》中所指的“对方单位或个人”并没有限定为公共性机构（即国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体）和国家工作人员，因此可以理解所有单位和个人；而所指的“经营者”也没有否定包括国有公司、企业、事业单位、人民团体及其工作人员的可能，因此也应该理解为全部的经营者。在这样的理解层面上，就可以将“经营者”和“对方单位或个人”都概括的区分成公（经营者中的“公”包括公单位和公个体：公单位指的是国有公司、企业包括国有银行或者其他国有金融机构；公个体指的是国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员包括国有金融机构人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员。对方单位和个人中的“公”也包括公单位和公个体，公单位指的是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，公个体指的是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员）和私（经营者中的“私”也包括私单位和私个体：私单位指的是经营者单位外延中除去公单位所剩的部分；私个体指的也是经营者个体外延中除去公个体所剩的部分。对方单位和个人中的“私”也包括私单位和私个体，其中私单位指的是对方单位外延中除去公单位所剩的部分；私个体指的也是对方个人外延中除去公个体所剩的部分。）两部分。那么至少商业贿赂就可以有四种形式，即：私对私（A组），私对公（B组），公对私（C组），公对公（D组）。如果区分单位和个体的话，那就是16种形式，与前面的分类对应可以分为四组：

表一（表格中红色部分表明已经被犯罪化处理）：

组别	个体对个体	个体对单位	单位对个体	单位对单位
A组	私个体a对私个体a’	私个体b对私单位b’	私单位c对私个体c’	私单位d对私单位d’
B组	私个体a对公个体a’	私个体b对公单位b’	私单位c对公个体c’	私单位d对公单位d’
C组	公个体a对私个体a’	公个体b对私单位b’	公单位c对私个体c’	公单位d对私单位d’
D组	公个体a对公个体a’	公个体b对公单位b’	公单位c对公个体c’	公单位d对公单位d’

既然《暂行规定》对行受贿双方都要处罚（《暂行规定》第九条规定: 经营者违反本规定以行贿手段销售或者购买商品的，由工商行政管理机关依照《》的规定，根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，应当予以没收；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。有关单位或者个人购买或者销售商品时收受贿赂的，由工商行政管理机关按照前款的规定处罚；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。），那么假定以上16种行为都达到了情节严重，那么其中Aa’、Ac’、Ca’、Cc’可以构成非国家工作人员受贿罪，Aa、Ac、Ca、Cc可以构成对公司企业、人员行贿罪，Ba’、Bc’、Da’、Dc’ 可以构成受贿罪，Bb’、Bd’ 、Db’、Dd’ 可以构成单位受贿罪，Ba、Da可以构成行贿罪，Bb、Bd、Db、Dd可以构成对单位行贿罪，Bc、Dc可以构成单位行贿罪，Ab、Ab’、Ad、Ad’、Cb、Cb’、Cd、Cd’不构成犯罪。经过以上的归纳可以得出以下几个初步结论：（1）所有对公的商业贿赂都可以构成犯罪，不论实施贿赂主体为何，接受贿赂的主体也不分单位还是个体；（2）所有对个体的商业贿赂也都可以构成犯罪，只要接受贿赂的主体是个体，不论个体的性质和实施主体为何都可以构成犯罪；（3）所有对私单位的商业贿赂行为都不构成犯罪，而不论实施主体为何。由此可见公主体（公个体和公单位）和个体（私个体和公个体）是刑法重点规制的对象，而这两者又存在一个交叉对象就是公个体，因此以国家工作人员为代表的公个体就是刑法规制的重中之重。同样是规制的对象，但是公主体主要表现为商业贿赂行为的受体；而个体所表现的商业贿赂行为实施的主体。这就表明商业贿赂主要的应该是在商业领域中一种个人买通公共权力的行为，或者更准确的说就是现行刑法认为惩罚这些个人买通公共权力的行为就能够实现规制商业贿赂的目的。这可能有以下原因：公主体不同于私主体的特点就是在于其还代表着职务的廉洁性或者如日本学者所说的不可收买性（龙川幸臣：《贿赂罪的若干问题》）。而个体被看作主要的实施者是因为单位作为拟制人只是有限的被刑法纳入规制范围，这当然是由于个人与单位之间存在根本的差异，刑法对单位的刑事责任能力持有谨慎的态度。这一点同样有助于说明私单位作为商业贿赂的受体时刑法所持的容忍的态度。而除了单位本身的拟制人性质外，私有性即与公权力的无涉性才是这一结果的主要理由。但是只有这两个因素结合在一起时才能成为目前对私单位商业贿赂非犯罪化的充分理由。

    以上的数据和分析构成一幅我国目前商业贿赂犯罪化结构的图景及原因阐释。目前的结构从总体上看，在保护上重公法益轻私法益，在惩罚上重个人轻单位。而从罪名的分布上看包括了《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的第三节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”和第八章“贪污贿赂罪”两部分共7个罪名（具体为：非国家工作人员受贿罪（第163条）、对非国家工作人员行贿罪（第164条）、受贿罪（第385条）、单位受贿罪（第387条）、行贿罪（第389条）、对单位行贿罪（第391条）、介绍贿赂罪（第392条）、单位行贿罪（第393条）。）。本文所研究的商业贿赂犯罪已经超出了传统的范围（仅包括：非国家工作人员受贿罪（第163条）、对非国家工作人员行贿罪（第164条）），而是广义的商业贿赂犯罪。这一广义的商业贿赂犯罪所侵犯的共同的法益就是《反不正当竞法》所要保护的正当商业竞争权利和商业主体的廉洁性。但是大陆刑法在商业贿赂犯罪化结构的选择上还是更倾向于将侵犯公主体廉洁性法益的犯罪单独列出，而将私主体廉洁性和正当竞争权利的侵犯理解对国家在对公司、企业的管理秩序乃至市场经济秩序的破坏。从而构建了廉洁性＋秩序的商业贿赂犯罪化结构，这是一种国家权力型的犯罪化结构，即从国家政权的稳定着眼构建的犯罪化结构。

四、我国香港地区商业贿赂的犯罪化结构

香港六、七十年代经历急剧转变，贪污贿赂盛行。1971年5月14日由当时的香港立法局制定《防止贿赂条例》，先由香港警方实施，1974年2月后完全转由廉政公署负责实施，成效显著，其在1996、1998、1999三年世界范围的清廉指数排名分别是18、16、15，而同一时期大陆的排名为50、52、58（胡鞍钢：《中国90年代后半期腐败造成的经济损失》，《国际经济评论》）。《防止贿赂条例》属于香港法例第201章、第201A章、第201B章。其中条例主文即第201章共35条，分为：导言、罪行、调查权力、证据、杂项、附表1：公共机构、附表2：就“公职人员”的定义而指明的公共机构共7部分。该条例除主文还有两个附属性法例，即第201A章：防止贿赂(就没收令提出上诉)规则；第201B章：防止贿赂(教育院校辖下团体及其成员列为例外)公告。《防止贿赂条例》涉及对商业贿赂的共有6条，分别是：

第3条索取或接受利益（受贿），任何订明人员（“订明人员”(prescribed officer)(a) 指担任政府辖下的受薪职位的人，不论该职位属永久或临时性质；及(b) 在以下人士不属于(a)段所指的人的范围内，指该等人士(i) 任何按照《基本法》委任的政府主要官员；(ii) 根据《外汇基金条例》(第66章)第5A条委任的金融管理专员及根据该条例第5A(3)条委任的人；(iii) 公务员叙用委员会主席；(iv) 廉政公署的任何职员；(v) 担任于《司法人员推荐委员会条例》(第92章)附表1指明的司法职位的司法人员和由终审法院首席法官委任的司法人员，以及司法机构的任何职员。《防止贿赂条例》香港法例第201章第2条第1款。）未得行政长官一般或特别许可而索取或接受任何利益，即属犯罪。

第4条贿赂（包括行贿和受贿），即任何人不论在香港或其他地方，如无合法权限或合理辩解而向公职人员（“公职人员”(public servant) 指订明人员，及公共机构的雇员，如该公共机构 (a) 不属本定义(aa)、(b)或(c)段所指的公共机构，亦指其成员； (aa) 属附表2指明的公共机构，亦指(i) 该公共机构的干事(名誉干事除外)；(ii) 该公共机构中获委以处理或管理该公共机构事务的责任的各类委员会或其它团体的成员；(b) 属会社或协会，亦指该公共机构中 (i) 担任干事的成员(名誉干事除外)；或(ii) 获赋予责任处理或管理该机构事务的成员；(c) 属由条例设立或藉条例存续的教育院校，亦指该院校的人员，以及(除第(3)款另有规定外)指该院校辖下的各类委员会或其它团体的成员，而该委员会或团体本身亦属公共机构，或是(i) 由或根据与该院校有关的条例设立者；(ii) 获赋予责任处理或管理该院校的事务者(纯社群、康乐或文化性质的事务除外)；及(iii) 未根据第(3)款列为例外者，不论该雇员、人员或成员属临时或永久性质，或是否有酬劳，但任何人不会只因以下情况而成为公职人员(A) 在一间属公共机构的公司持有股份；或(B) 在一个属公共机构的会社或协会的会议上有投票资格。《防止贿赂条例》香港法例第201章第2条第1款。）提供任何利益诱使该职员作出渎职行为（渎职行为包括：(a) 作出或不作出，或曾经作出或不作出任何凭其公职人员身分而作的作为；(b) 加速、拖延、妨碍或阻止，或曾经加速、拖延、妨碍或阻止由本人作出或由其它公职人员作出任何凭其本人或该其它人员的公职人员身分而作的作为；或(c) 协助、优待、妨碍或拖延，或曾经协助、优待、妨碍或拖延任何人与公共机构间往来事务的办理。《防止贿赂条例》香港法例第201章第4条第1款。），该人与该公职人员即属犯罪。

第5条为合约事务上给予协助等而作的贿赂（包括行贿和受贿），即任何人无合法权限或合理辩解而向公职人员提供任何利益诱使该职员在与公共机构（“公共机构”(public body) 指(a) 政府；(b) 行政会议；(c) 立法会；(da) 各区议会；(e) 由行政长官或行政长官会同行政会议委出，或由他人代行政长官或行政长官会同行政会议委出的各类委员会或其它机构，不论该委员会或机构是否获得酬劳；及(f) 附表1指明的各类委员会或其它机构。《防止贿赂条例》香港法例第201章第2条第1款。）订立的合同事项给予协助或使用影响力者，该人与该公职人员即属犯罪。

第6条为促致他人撤回投标而作的贿赂（包括行贿和受贿），即任何人无合法权限或合理辩解，向他人提供任何利益，作为撤回为了与公共机构订立有关执行工作、提供服务、办理事情或供应物品、物料或物质的合约而作的投标，或不参与该项投标的诱因或报酬，双方即属犯罪。

第7条与拍卖有关的贿赂（包括行贿和受贿），即任何人无合法权限或合理辩解，向他人提供任何利益，作为该人在任何由公共机构或代公共机构举行的拍卖中不作竞投或曾经不作竞投的诱因或报酬，双方即属犯罪。

第8条与公共机构有事务往来的人对公职人员的贿赂（行贿），即任何人经任何政府部门、办事处或机构与政府或与其它公共机构进行任何事务往来时，无合法权限或合理辩解而向受雇于该政府部门、办事处或机构的订明人员，或该公共机构的公职人员提供任何利益，该人与该订明人员或公职人员即属犯罪。

第 9 条代理人（“代理人”(agent) 包括公职人员及受雇于他人或代他人办事的人。《防止贿赂条例》香港法例第201章第2条第1款。）的贪污交易（包括行贿和受贿），即任何代理人无合法权限或合理辩解，索取或接受任何利益，作为他作出渎职行为（该渎职行为包括：(a) 作出或不作出，或曾经作出或不作出任何与其主事人的事务或业务有关的作为；或(b) 在与其主事人的事务或业务有关的事上对任何人予以或不予，或曾经予以或不予优待或亏待。《防止贿赂条例》香港法例第201章第9条第1款。）的诱因或报酬，除非得到主事人（“主事人”(principal) 包括(a) 雇主；(b) 信托受益人；(c) 信托产业(犹如该产业是一个人)；(d) 享有遗产实益权益的人；(e) 遗产(犹如该遗产是一个人)；及(f) (就公共机构的雇员而言)有关的公共机构。）的同意（(4) 代理人如有其主事人的许可而索取或接受任何利益，而该项许可符合第(5)款的规定，则该代理人及提供该利益的人均不算犯第(1)或(2)款所订罪行。 (5) 就第(4)款而言，该许可(a) 须在提供、索取或接受该利益之前给予；或(b) 在该利益未经事先许可而已提供或接受的情况下，须于该利益提供或接受之后在合理可能范围内尽早申请及给予，同时，主事人在给予该许可之前须顾及申请的有关情况，该许可方具有第(4)款所订效力。《防止贿赂条例》香港法例第201章第9条第4、5款。），该代理人与该提供利益者即属犯罪。

根据《香港刑法纲要》中的归纳，第3条可称为官方雇员受贿罪，第4条可称为向公职人员行贿罪和公职人员受贿罪，第5条可称为涉及合约之行贿罪和涉及合约之受贿罪，第6条可称为涉及投标之行贿罪和涉及投标之受贿罪，第7条可称为涉及拍卖之行贿罪和涉及拍卖之受贿罪，第8条可称为与公共机构有事务往来的人向公职人员行贿罪，第9条可称为代理人受贿罪和向代理人行贿罪（赵秉志主编：《香港刑法纲要》），共可分成12个罪名。

按照上文的分析框架，《防止贿赂条例》中的“订明人员”、“公职人员”可以别被看作是公个体，“公共机构”可以被看作是公单位，“代理人”、“任何人”、“他人”中都是既包括了公个体又包括私个体，而主事人包括公单位、私单位和私个体。根据以上罪名可以初步确定香港地区商业贿赂犯罪化的结构：

表二（表格中红色部分表明已经被犯罪化处理。）：

组别	个体对个体	个体对单位	单位对个体	单位对单位
A组	私个体a对私个体a’	私个体b对私单位b’	私单位c对私个体c’	私单位d对私单位d’
B组	私个体a对公个体a’	私个体b对公单位b’	私单位c对公个体c’	私单位d对公单位d’
C组	公个体a对私个体a’	公个体b对私单位b’	公单位c对私个体c’	公单位d对私单位d’
D组	公个体a对公个体a’	公个体b对公单位b’	公单位c对公个体c’	公单位d对公单位d’

同样假定16种行为都已经达到情节严重，则Ba、Da可以构成向公职人员行贿罪、涉及合约之行贿罪、涉及投标之行贿罪、涉及拍卖之行贿罪、与公共机构有事务往来的人向公职人员行贿罪、向代理人行贿罪，Ba’、Da’ 可以构成官方雇员受贿罪、公职人员受贿罪、涉及合约之受贿罪、涉及投标之受贿罪、涉及拍卖之受贿罪、代理人受贿罪，Aa、Ca可以构成涉及投标之行贿罪、涉及拍卖之行贿罪、向代理人行贿罪，Aa’、Ca’可以构成涉及投标之受贿罪、涉及拍卖之受贿罪、代理人受贿罪，除此以外的行为都不构成犯罪。经过以上的归纳可以得出以下几个初步结论：（1）商业贿赂犯罪的主体和受体都只能是个体，《防止贿赂条例》不承认存在单位犯罪或法人犯罪，也同样不承认单位可能成为商业贿赂的接收方。（2）罪名的设置不仅考虑了商业贿赂的实施者和接受者的法益属性，而且还考虑了商业贿赂的实施条件和领域，比如仅是私个体对公个体的商业贿赂由于实施条件和领域的不同就可能构成6种罪名：即向公职人员行贿罪、涉及合约之行贿罪、涉及投标之行贿罪、涉及拍卖之行贿罪、与公共机构有事务往来的人向公职人员行贿罪、向代理人行贿罪。（3）主体和受体划分较细。主体和受体虽然只是个人，但不仅仅区分为公私两种。比如公个体就按照与公权力相关的远近划分为订明人员和公职人员，有点类似于国家机关工作人员和国家工作人员的划分。（4）根据罪名的分布看，犯罪化的范围比较小，不但放弃了对单位主体的规制，对于以单位为受体的商业贿赂的行为也全部放弃。（5）罪名与罪名之间的主体和受体的外延存在交叉关系，因此可能导致法条竞合。比如由于“他人”的外延包括公职人员，就容易导致在为了促使公职人员撤回投标而行贿时，同时构成向公职人员行贿罪和涉及投标之行贿罪。由此可见《防止贿赂条例》对于商业贿赂的规制从对象上仅为个体，从法益保护上表面上是公私平衡但实质上也还是以公法益为主，因为从罪名上看公职人员和订明人员为受体有6个（官方雇员受贿罪、向公职人员行贿罪、公职人员受贿罪、涉及合约之行贿罪、涉及合约之受贿罪、与公共机构有事务往来的人向公职人员行贿罪。），代理人或他人为受体的也有6个（涉及投标之行贿罪、涉及投标之受贿罪、涉及拍卖之行贿罪、涉及拍卖之受贿罪、代理人受贿罪、向代理人行贿罪。），但是由于代理人和他人都包含了公主体，因此这12个罪名都对公法益进行了保护。另外由于涉及投标之行贿罪、受贿罪和涉及拍卖之行贿罪、受贿罪只适用于与公共机构有关的投标和拍卖，因此即使规制中包括私个体，目的也在于保障公共利益。但是有一点必须注意的是第9条代理人贪污交易中的除外性规定，即如果代理人在接受商业贿赂时得到主事人同意或事后及时的追认，代理人和提供利益者都不构成犯罪。并且代理人包括公个体，主事人也包括公单位。这就意味着在经济往来中，商业贿赂的受害方能够容忍的就可以不构成该罪，而无论受害方是公单位还是公个体。但是代理人如果是公职人员并利用职务行为而收受了商业贿赂就可能构成公职人员受贿罪，即使没有利用职权但利用了影响力为提供利益者谋取与公共机构有关的合同利益也可能构成涉及合约之受贿罪，如果既没有利用职权也没有利用影响力但又是公职人员中的订明人员还可能构成官方雇员受贿罪。因此这一例外性的规定由于其他三个罪名的补充，公主体都有罪可罚，即使单纯的收受贿赂而没有任何目的也可能构成犯罪。而对于剩下的私主体除了以渎职为目的收受贿赂并不受处罚。因此《防止贿赂条例》对于订明人员、除订明人员以外的公职人员、私主体三者的规制强度是依次递减的，订明人员只要收受贿赂就构成犯罪，除订明人员以外的公职人员至少要在公务往来中收受贿赂才能构成犯罪，私主体只有以渎职为目的且主事人无法容忍的情况下才能构成犯罪。

经过以上的分析，我们可以初步了解香港商业贿赂犯罪化的结构，首先香港将所有有关商业贿赂的罪名都归入《防止贿赂条例》，而该条例以规制普遍性的贿赂为目的，因此可以表明商业贿赂在犯罪化时存在统一的标准，即普遍意义上的廉洁性。其次，在法益保护上同样也是重公法益轻私法益，在惩罚上仅惩罚个人不惩罚单位。因此可以说《防止贿赂条例》更多的保护着公权力的廉洁性，但是层次分明，对于私主体对私主体的商业贿赂即使破坏了秩序而只要受害方能够容忍刑法也就不加干涉。因此香港构建了普遍廉洁性＋经济效率的商业贿赂犯罪化结构，是一种权力和市场均衡性的犯罪化结构。

五、两种结构的比较

（一）宏观上的差异

1、国家权力主导型与权力-市场平衡型的差异

大陆商业贿赂的犯罪化结构是以国家权力为主导建立起来的，而香港地区不仅关注公权力的正常运行同时也考虑到市场的运行效率。因为大陆现行刑法体系建立之时计划经济还占主导地位，国家对经济的管理还是以国家权力为主，因此对商业贿赂的规制主要从国家的经济管理秩序和公权力的廉洁性着眼。而香港的市场经济相对成熟，价值规律在市场的调节上起主导作用，对于那些与公权力并不密切相关的商业贿赂政府就会让渡一部分规制权给市场，而只有在市场处理不了或者严重威胁到公共权力时政府才可能规制。

2、公权力廉洁性与普遍廉洁性的差异

大陆在商业贿赂犯罪在法益保护上仅考虑到公权力的廉洁性，即使对公司、企业人员的行贿、受贿也只是从维护经济秩序的角度加以规制，忽视了私权利自身的廉洁性。而香港地区在同一部条例中对公权力和私权利的廉洁性统一的加以保护，并且使用“代理人”这样内涵兼容公私的概念进行调整，可以体现普遍意义的廉洁性。

3、有限规制单位与单纯规制个体的差异

因为大陆刑法中包括了单位犯罪的概念，而香港《防止贿赂条例》中没有类似的概念，只能由自然人承担刑事责任。但单位与自然人存在着根本性的差异，规制效果也不甚明显，因此大陆刑法也只是有选择性的进行了规制。

4、犯罪化结构有无层次性的差别

大陆刑法只是将罪名依主体公私性质区分为受贿罪和非国家工作人员受贿罪，或依主体是否为单位又区分出单位受贿罪，但并没有将国家机关工作人员、国家工作人员、公司企业人员依据公权力关联程度而对客观行为的规制强度进行区分。而香港对此则有层次分明的规定，大体可以分为三个层次，即订明人员只要收受贿赂就构成犯罪，除订明人员以外的公职人员至少要在公务往来中收受贿赂才能构成犯罪，私主体只有以渎职为目的且主事人无法容忍的情况下才能构成犯罪。

（二）微观上的差异

1、仅以主体的属性作为犯罪化结构构建标准与主体-领域双重构建标准的差异

大陆刑法仅以主体的属性区分此罪与彼罪，并没有对特定领域专设罪名加以规制。而香港一方面将主体区分为定明人员、公职人员、代理人进行罪名的划分，另一方面又以合约、投标、拍卖等领域进行罪名的划分。这样犯罪化的结构就存在横向和纵向两个坐标轴，使结构更加网络化体现了更多更全面的法益。

2、全部以财物转移为目的与部分以财物转移为目的的差别

大陆商业贿赂罪都以转移财物为目的，而香港《防止贿赂条例》第3条官方雇员受贿罪和第8条与公共机构有事务往来的人向公职人员行贿罪，就不以财物的转移为目的，只要客观上转移财物就构成犯罪，不考虑行为的动机和目的。这样通过减轻检控方举证责任的方式就强化了订明人员和公职人员的规制，体现了宽严相济的刑事政策。

3、私个体规制范围的差别

大陆商业贿赂犯罪的个体仅指公司、企业人员中除去公主体的那一部分，而香港除此之外还包括一切涉及商业的单位中的雇员（公职人员除外）。这样就使香港的商业贿赂犯罪化的外延更广，体现其规制的普遍性和普遍的廉洁性，同时也说明大陆经济市场的过渡性质，市场规制没有完全在经济领域中得到普及。

4、行贿与受贿是否同等处罚的差别

大陆刑法对行贿罪的法定刑进行明显的从轻设置，而在香港行贿与受贿几乎都适用一致的法定刑。例如：大陆刑法中受贿罪的法定刑依照刑法第三百八十三条贪污罪的规定处罚论处，而行贿罪的法定刑为：处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。可见两者的区别明显：首先受贿罪有死刑而行贿罪没有，其次行贿罪有免除处罚的规定而受贿罪没有。而香港《防止商业贿赂》第12条第(1)项规定：除第3条所订罪行外，任何人犯了本部所订罪行，可遭处罚如下：(a) 一经循公诉程序裁定(i) 犯了第10条所订罪行者，罚款$1000000及监禁10年；(ii) 犯了第5或6条所订罪行者，罚款$500000及监禁10年；及(iii) 犯了本部所订其它罪行者，罚款$500000及监禁7年；(b) 一经循简易程序裁定(i) 犯了第10条所订罪行者，罚款$500000及监禁3年；及(ii) 犯了本部所订其它罪行者，罚款$100000及监禁3年。可见香港只是根据是否提起公诉进行量刑的区分，但并未区分行贿还是受贿。

六、启示

（一）宏观

1、进行国家-市场平衡化的改造

在保护国家公权力、经济秩序等法益的同时，也设立一些市场所能允许的例外性规定，而不是以秩序为借口进行全面的管制，即放弃某些经济秩序而由市场自行调节。这样改变的意义与经济领域正在进行的改革是一致，在经济领域要建立完善的市场经济体制就是让价值规律作为主要的调控手段。刑法作为部门法的保障法归根结底也是一种国家调控手段，只不过这种手段更为稳定、持久和规范，而国家权力的属性使刑法同时又难以避免地具有滞后、刻板的缺陷，对于千变万化的经济现象其所能起到的作用是有限的。在一个市场化了的国家中，市场不但应该代替原来的经济计划作为主要调控手段，同时市场的自行处理机制也要求分享一定公共管理职能，以便为其更好地进行资源配置。

2、普遍廉洁性的保护

在保护公权力廉洁性的同时，也将私权利的廉洁性纳入其中即承认私权利对于公共利益日益强大的影响。过去我们只承认公权力具有廉洁性，是因为除了国家所代表的公权力以外其他的就只是私权力，泾渭分明。但是现代社会是一种市民社会，这也是大陆的改革方向之一。而市民社会的一个很重要的特征就是自治性，这种自治性方面两个方面：一是公共生活当中有一些市民自治组织进行自我管理，也有一些非政府组织提供某些公共服务，二是在经济领域中企业的自律性加强，首先表现在行业协会的自我规范上，其次表现在某些关系国计民生的行业开始非公有化或市场化。其中经济领域的自治性表明原来国家权力所要提供的公共管理职能被替代了，虽然被替代但并不能改变这种管理者能的公共性，而因具有公共进行就必须保证其廉洁性，所以现代社会的分权性也要求廉洁的普遍性。

3、建立层次性结构

根据主体公权力相关性的不同，以及所涉领域的要害性程度的差异建立一定的罪名层级从而更接近罪刑相适应。刑法的基本原则之一就是罪刑相适应，而立法在对罪和刑进行构建时所要考虑首要问题就是法益的侵害程度。既然商业贿赂的本质属性就侵害廉洁性，我们就应以廉洁性为出发点对犯罪化结构进行构建。而对主体廉洁性的要求程度应当与其所有拥有的权力成正比，而与国家权力越近的主体其自身所可能拥有的权力也自然就越大。因此对于国家机关工作人员、国家机关工作人员之外的其他国家工作人员和公司、企业人员这三类主体，其拥有的国家权力应该是递减，因此对其廉洁性的要求程度也应当是递减，而罪名和刑罚的设置也应当是递减的。

（二）微观

1、增加领域性标准

在主体标准以外增加领域性标准，使犯罪化结构在横向上也有所侧重，从而建构商业贿赂犯罪的网络化结构。单纯的以主体标准设置犯罪化结构存在缺陷，就是同一主体一视同仁，不管这一主体所处的领域所承担的具体职能，会忽视对重点行业或领域的特殊性。在实践中社会各行业或经济运行的各环节之间对于国计民生的攸关程度是不同，比如拍卖、招投标等等往往涉及到重大项目的开发使用，而这些重大工程项目可能与千百万人的利益密切相关，就比如三峡工程。而与国计民生的攸关度或与公共领域的相关度，实际上体现的也是一种与公共权力的相关度，因此其必然也与廉洁性要求成正比。因此与公共领域密切相关的领域必然要提高其廉洁性要求，从而也必然加重刑法的规制力度。

2、加大对行贿行为的处罚

对行贿行为适用与受贿等量的刑罚，即从关注身份转变为关注行为本身。在现行刑法中之所以行贿罪的总体刑罚要比受贿罪为轻，最重要的原因是受贿罪是身份犯，而这种身份实际上是公权力的体现，对受贿罪的特别规制就是对公权力行使者的特别要求，体现了廉洁性的期待。而行贿者不需要具有特殊身份，他往往作为贿赂行为发生的外因来看待，只是受贿产生的诱因，不是直接的侵害廉洁性。而笔者认为行贿与受贿具有一体两面的属性，并非外因内因或主次作用之分，是贿赂行为产生的共同原因，其对廉洁性的侵害是一种共犯关系，作为共同实行犯应当同等对待。至于身份的相关性问题，可以根据身份者公权力相关度进行罪名的层次化设置而体现侧重性，比如对于国家机关工作人员就规定其只要收受贿赂就构成犯罪，不论受贿是否具有特定目的，而对于行贿则要求具有特定目的。

七、结论

什么样的社会结构决定了什么样的犯罪化结构，大陆的市场化发展决定了商业贿赂犯罪化结构必须与之相适应。一个多元的社会需要层次分明，多重标准的犯罪化结构。民间经济的发达、市场调节能力的增强，使犯罪化的结构应当做出调整。对社会的管理不再是由国家独揽，市场也要求分享公共权力，因此在某些领域上应当逐步承认私权的公共性价值，并给予相应的刑法保护。