期盼劳动者的“定心丸”
文 | 杨国锋
虽执业多年，我代理过的劳动争议案子却并不多，但有两起令我印象深刻，一直萦绕脑际。
该案争议焦点在于超过退休年龄仍一直在原单位工作的劳动者，与原单位之间到底构成劳动关系还是劳务关系？《劳动合同法》第44条规定“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止”，但《劳动合同法实施条例》第２１条规定“劳动者达到退休年龄的劳动合同终止”，这两个规定不统一，如何理解与适用实操中存在争议。
为了找到支持我方认定是劳动关系的法规依据，我系统的研究了相关法律法规：
劳动者在达到退休年龄后，用人单位未为其办理退休手续，劳动者仍在原单位工作，表明双方均有继续履行劳动合同的意思，而且双方事实上也履行了劳动合同，劳动者继续上班工作，用人单位仍然按照原来的工资标准支付工资。
《劳动部办公厅关于支付退休退职费用适用法规问题的复函》（劳办发［1995］121号）第三条规定：“对符合退休（退职）条件，由于用人单位方面的原因未给职工办理退休（退职）手续，职工继续在单位提供正常劳动的，用人单位应该依据《工资支付暂行规定》支付其工资。”这里支付的工资，即表明这种情况下劳动者与用人单位之间仍然是劳动关系。
《劳动合同法实施条例》第２１条规定的系双方可以终止劳动合同关系的一种情形，但并非讲达到法定退休年龄劳动关系自动地、必然的终止。
虽从多角度进行了论证，但该案结果令我很是失望。仲裁机构直接认定两年前劳动关系已终止，本案已过了一年的劳动仲裁时效。此后虽经历了一审、二审，但结果却并没有得到改变。当我将最终的裁判文书交给老友父亲时，他失神的目光刺痛了我，每每回忆起他那失神的目光都会令我心情难以平复。
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去年，我又办了一个类似的案子。双方以调解方式将案子收场。
前不久从某法官处了解到，此类争议案件中级法院刚刚做了一个专题研讨会，已形成了基本的统一意见，认为达到退休年龄劳动关系并非自动的、必然终止，一般来说只要劳动者未享受基本养老保险待遇、用人单位未办理退休手续，劳动者持续在用人单位工作的，仍然认定是劳动关系。
听到这个消息我感觉非常欣慰。欣慰之余，我不免担忧，这个倾向性意见只能在一定范围内有效，中国之大，对此问题不同法院、不同地区尚存在同案不同判的现象，如何防止历史重演？我们希望立法或司法解释层面能够早日形成统一的规定，在这个问题上给予劳动者一颗定心丸。
作者：杨国锋律师，民商法硕士，浙江东辰律师事务所合伙人，浙江省法学会建设工程法学研究会理事，杭州师范大学法学院建设工程与房地产法律研究中心兼职研究员。