实务 | 偷换收款二维码案，我的刑法教义学分析
原题为“事物操弄、处分意识不要、利益诈骗——偷换二维码案的刑法教义学分析”
诈骗罪的独特构造是检验与训练法律思维的绝佳素材。刑法学人对他的狂热就象民法学人之于负担行为与处分行为的偏执。可能在外行人看来，这种过度精细化的区分除了给实务带来困扰之外，似乎并没有太多的实益。英国统一偷窃法将所有不诚实取得他人财产的行为都规定为盗窃，而不再区分盗窃、诈骗、侵占似乎是更佳的立法选择。可是这会剥夺法律人对于刑法学问题分析的精细化与优越感。既然刑法是剥夺他人自由、财产乃至生命的法律，对它的要求再精确似乎都不过分，刑法学的真谛恰在于它的精细。
调换二维码的案件给刑法学人法律思维的训练提供了绝佳的材料。张明楷教授将其的讨论大体总结为四种观点。笔者的部分观点曾被《刑事实务》公众号摘录，但除事物操弄外，其余观点并未展示。今将前文补充完善，披露事物操弄、利益诈骗、处分意识不要的另一种不同见解。
正文
施行诈术、陷入错误认识、处分财产、造成损失是诈骗罪的独特构造，它展现了刑法学精细的逻辑与层次。对于诈骗罪的分析，必须要搞清楚案件中的施行诈术行为为何，谁陷入了错误认识，谁作出了财产处分，处分行为具体是什么，需要处分意识吗，又是谁遭受了损失，具体损失是什么。这一系列的问题一一分析并解决，才可能得出妥当的结论。
笔者认为，行为人的行为构成诈骗罪，符合施行诈术（行为偷换二维码进行事物操弄）—陷入错误（商户误以为被更换的账号仍为自己账号）—处分财产（商户指示顾客往行为人账号付款）—造成损失（商户应收货款未收到，消极利益损失）的诈骗罪的犯罪构成。
具体分析如下：
诈骗行为依我国刑法的一般表述为虚构 47 32065 47 15232 0 0 2915 0 0:00:11 0:00:05 0:00:06 2916事实，隐瞒真相。诈骗一般采取言语的方式，但实践中也存在以具体的行为而非语言的诈骗方式。
林钰雄教授在《论诈欺罪之施行诈术》一文中将其归纳为事物操弄（参见《刑法与刑诉法的交错适用》）。王钢博士则将其称之为默示类型的作为诈骗。如涂改记账簿，消费者更换商品标价，修改中古车里程数（参见王钢《德国刑法诈骗罪的客观构成要件——以德国司法判例为中心》）。
虽然行为人的行为没有通过言语表述，但在一般社会观念上认为隐含着意思的表达。涂改账簿、更换标价、修改里程都通过某种事物操弄的方式，掩盖了真实的事实。这是积极的作为诈骗。更换二维码的方式同样掩盖了真实的收款账号，同样属于事物操弄的诈骗方式。
更换二维码并不具有破坏他人占有，建立自己占有的夺取行为特质。另外，商家没有占有的见解，在相关文章中已经论述的非常清楚。盗窃还是诈骗的题目，是一个双命题的题目，论证诈骗不成立，不能天然地得出盗窃成立，论者对于构成盗窃罪仍应负论证义务。在未尽论证义务时，不能得出己方观点得证。
本案中究竟系谁陷入了错误，应认为系店主陷入了错误，而非顾客陷入错误。有论者认为是顾客陷入了错误认识，误以为自己所付账号是店主账号。但问题在于，顾客既可以往店主的账号付款，也可以往店主指示的其他账号里付款。
民法中有一个概念叫指示付款。办理过民间借贷案件的律师就非常清楚，出借人借款的支付既可以付至借款人账户，也可以付至借款人指定的账户。如《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的意见》第十条就规定，依法成立的民间借贷合同，自款项实际交付借款人或者借款人指定、认可的接收人时生效。
因此只要是商户指定或认可接受的账户，就应该是符合要求的账户。既然本案账号是店主指示的，顾客就没有审查或检查账户户主究竟是谁的义务。到底是商家的账户还是第三人的账户对于客户而言，无关紧要。当然也不就不存在陷入错误的问题。
真正陷入错误认识的是店主，在行为人采取更换二维码事物操弄的情形下，他误以为指示的账号仍然是自己的账号，在这样的错误认识下指示顾客付款。
虽然民法中的处分行为与刑法中的处分行为并不是一个完全等同的概念。但就处分行为使得行为人权利得丧变更而言，二者具有一致性。
我们先来看看华人界民法第一的民法大师是怎么说的，王泽鉴老师说指示关系是相当类似的法律行为，指示行为可能无效，可能撤回。而付款人对于指示付款人，并没有管领权，他没有指挥他，就不要对他的行为负责（参见王泽鉴《不当得利的类型论与不当得利的发展》）。
可见，指示付款在民法中是一个准法律行为，按照处分行为分为物权行为与准物权行为，它属于准物权行为。它能够使当事人间的权利变更。
如上所述，陷入错误的是店主，店主在错误认识之下指示顾客付款，该指示付款行为就属于处分行为。付款怎么付，往哪个账号打，这是双方合同履行需要约定的具体内容。店主具体指示如何付款，属于有重要意义的准法律行为。在店主指示后，顾客往该账号付款便履行了自己的合同义务。即使账号有误，也不影响顾客履约行为的认定。
张明楷教授分析的非常清楚，无论是整体财产说还是实质的个别财产说，遭受损失的都是商户。商户损失的是什么？是应收账款的损失。这属于一种利益，而不是有体物，确切地说是一种应增加而未增加的消极利益损失。
若非行为人的偷换行为，店主本能收到货款。正是由于诈骗，使其陷入错误认识，而指示顾客往行为人账号付款，造成了应增加而未增加造成损失。
按照大陆法系的刑法规定，如德国与我国台湾地区，诈骗罪具体分为诈欺取财罪与诈欺得利罪，前者针对的对象是有体物，而后者针对象是利益。
在利益诈骗中，处分意识有无，并非是区分诈骗罪与盗窃罪的铁条。
浙工大教授于世忠老师总结了诈骗罪与盗窃罪的区分标准，它认为诈骗罪是有感知主动交付，盗窃罪是无感知被动失控。即认为诈骗罪的成立必须要有被害人的处分意识。
可是，这一信条真的是万世不亘的铁条吗？笔者认为在利益诈骗中，至少有以下根据去动摇这一铁条：
1.比较法依据。
德国刑法通说及法院判例均认为普通诈骗罪的成立需要有处分意识，而利益诈骗罪不要求有处分意识，只要有处分行为即可。
日本刑法虽然有很多的学者认为需要有处分意识，但处分意识不要说也是相当有力的学说，如西田典之教授就认为不需要处分意识，其理由为实践中很多行为人都是通过诈骗造成被害人不知情的状态，使得被害人在不知情的状态下处分自己财产，造成损失。如果不将此类行为认定为诈骗，那么便不当缩小了诈骗罪的成立范围（参见西田典之著《日本刑法各论》）。
2.法理依据。
盗窃罪是在没有介入被害人的行为下的夺取罪，而诈骗罪是在被害人行为介入下的交付罪。不管有没有处分意识，只要有处分行为，就要认为是被害人的处分行为导致其财产失控。
如果将没有处分意识的处分行为理解为盗窃罪的话，那只能将这一盗窃罪理解为是利用被害人行为的间接正犯。不是说这样理解一定不行，但这是将自然意义上被害人的交付行为（未予法律评价的裸的事实）通过法律概念奇怪的转化成了行为人的夺取行为。而这是非常不自然的法律魔术。
3.实践依据。
两高一部于去年出台了电信诈骗的指导性意见，要求对电信诈骗从重处罚。电信诈骗通常不是对有体物的诈骗，而多是对银行存款等利益的诈骗。
就笔者办理的不少电信诈骗的案例了解的情况，犯罪分子采取的电信诈骗一般为两种：
一种为“转”，即利用木马程序等在被害人没有作出任何处分行为的情形下将款项偷偷转走。这定性为利益盗窃没有问题。
还有一种为“打”，即欺骗被害人使其在知情或不知情的情形下将款项打给被告人。有被害人是知道自己已将款项转到安全账户，还有的被害人在犯罪分子的电话摇控下操作，根本不知道自己已将款项转给被告人。他根本不知道输入的指令是转账的指令。这种案件在实践中非常常见。据笔者了解及自身办案的经验，这类案件以诈骗罪定罪，而不是盗窃罪。这类案件其实就是司法实践中利益诈骗中认为不需要处分意识的典型案例。将电信诈骗分子认为是盗窃犯，是极不符合人们日常经验的说法。
4.政策依据。
是否承认利益盗窃，在学理上有争论。但即使承认利益盗窃，其前提也在于，能将“对利益的享有”在观念上理解为“占有”。
但相当数量的案件类型是无法将之观念化为占有。
如行为人将债务免除的文书混在一大堆庞杂的文件中给被害人签字，被害人是在根本不知道这是债务免除的文书下签字免除了行为人的债务。如果一定要要求有处分意识，则必须认定行为人无罪，则会形成刑罚的处罚漏洞。
因而，采处分意识不要说有学理及实践依据，故本案被害人虽无处分意识但不影响处分行为的成立。
综上所述，只要放松在利益诈骗中的处分意识不要说的所谓‘铁条’，本案是非常典型的二者间诈骗，而非三角诈骗。