既要反对法律虚无主义，又要反对法律浪漫主义
作者：郝铁川，原题：法律的虚无与浪漫主义都要不得。
我们既要反对法律虚无主义，又要反对法律浪漫主义。权力部门要以反对法律虚无主义为主，学界要以反对法律浪漫主义为主。
法律虚无主义主要有如下四个表现：
1、没有很好的把握政党文化和法律文化的差别。政党文化和法律文化有三个差别，一是政党文化强调集中，而法律文化强调自由。法律最根本的价值就是实现人民自由，法律是权利本位，权利的实质就是选择，选择的实质是自由。政党所为主要是为了夺取政权和巩固政权，所以强调集中力量统一行动，西方国家也不例外。二是政党强调义务优先，法律强调权利优先。《中国共产党章程》里面，党员的义务放在前面，权利放在后面，入党誓词也是强调党员要服从纪律，为党的纲领而奋斗。而宪法的规定与党章有所不同：公民的权利放在前面，公民的义务放在后面。党员是为理想奋斗，随时愿意为党的利益而献身，所以对党员特别强调守纪律、尽义务。法律保障人权，保障每一个人的权利，它认为只有先满足人的权利，才能去履行法律义务。三是政党文化是精英文化,追求英雄境界，党员标准高于非党员的公民标准；而法律文化是大众文化，以平民境界为标准。共产党是先锋队，目标是做纯粹的人、高尚的人、脱离了低级趣味的人、做毫不利己专门利人的人，先锋队就是英雄标准。对一般老百姓不会这样要求。邓小平说过，我们要提倡无私奉献精神，但我们也要清醒地意识到，提倡无私奉献，少数人可以做到，多数人做不到，一时可以做到，长期做不到。
我们要尊重政党文化和法律文化的区别。政党是先锋队文化，不可能所有人都达到这个标准。法律文化是大众文化，要让一个正常理性的人都能做到法律所要求的。如果用政党文化代替法律文化，就容易忽视人们的自由和权利，这一点在过去“左”的岁月里曾经发生过。当然也不能用法律文化代替政党文化，把党员的标准降低为一个普通公民的标准，失却政党先锋队的作用。
2、忽视对“一把手”的权力制约。基督教由犹太人的希伯来教发展而来，犹太人过受政权欺压，如“巴比伦之囚”。到了基督教，耶稣被罗马的统治者钉上十字架，基督教也受到过政权的压制。中世纪基督教教会与世俗政权互争地位高低。因此基督教强调人们有对政权不服从义务，认为要约束王权，法治起源于防恶。这也是西方实行分权制衡的一个原因。英语中法治rule of law的含义慢慢演变为“王在法下”，王权在法律之下。这种概念始于亚里士多德，延续到1215年英国大宪章，直到近代把王权一分为二或一分为三。 中国跟西方不一样，儒家主流观念假定人性本善，假定人皆可以为尧舜，满街都是圣人，假定人 “内圣”即可“外王”。因此中国重视修行，但不重视权力制约，只说到“王子犯法，庶民同罪”，没说到“皇帝犯法，庶民同罪”，这跟西方“王在法下”的传统是不一样的。
因此，法治的关键是管住各级“一把手”。习近平强调法治要把权力装进制度的笼子里，要管住领导干部“关键的少数”。“党大还是法大”是一个伪命题，“权大于法”却是一个现实存在的问题。
3、没有按照中人的标准来设定法定规则，往往忽视权利保障。中国传统文化把人分为“君子”和“小人”两种，君子的境界和标准是很高的，很多人是难以企及的。“小人”又很低贱，和禽兽差不多。这种两分法忽略了君子和小人当中还有一个层次——中人，中国传统文化对中人缺乏研究，认为中人是短暂的，或最后上升到君子层次，或沦落到小人行列。中国传统文化最后就逼的你在小人和君子当中去选择，结果小人谁都不愿意当，那是禽兽呀！可君子标准太高了，很多人达不到，最后只好做伪君子。 毫不利己、专门利人是君子，损人利己是小人，利己不损人则是中人。亚里斯多德提倡过法治要按利己不损人的中人标准来制定。中人标准就是先肯定、划定一个人的权利，权利是做人应享有的选择自由和正当利益。中国古代没有按照中人的标准来设定法律规则，而是按照君子高尚的标准来立法，高尚的标准就是要人们全心全意尽义务，遇事不要考虑自己的权利。考虑问题往往都是义务优先，忽略权利。不准乱穿马路是对的，但你首先满了公民穿马路的正当权利了吗？不准随地吐痰是对的，但你首先满足公民吐痰的权利了吗？外国人在马路上吐痰可能会先吐到餐巾纸，然后遇到垃圾箱扔掉。中国一些农民工，你让他买餐巾纸，吐痰吐到餐巾纸，不可能做到吧？所以还是要在马路上设立一些化痰池。不让乱穿马路，要先设立科学合理的斑马线，满足人们穿马路的权利。
4、信奉圈子文化，实用主义地对待法律。因为中国人在奴隶社会生活在宗法家族血缘团体里，到了封建社会到了现代社会，血缘关被拟制化，推而广之，形成了一个又一个血缘拟制的圈子。例如，师生本来没有血缘关系，但“一日为师，终身为父”，形成了一个圈子。圈子里面主要讲人情，可以徇私枉法；圈子外面则严格执法。圈子潜规则代替了作为公共规则的法律。
法律浪漫主义则主要如下三个表现：
1、把欧美法治当成放之四海而皆准的可复制模式。 中国是个法治发展中国家，西方是个法治发达国家，所以一些人容易迷恋西方的法治模式。现在资本主义国家有一百多个，但真正进入发达国家的却只有二、三十个。也就是说，资本主义法治这一套目前只产生了二、三十个发达国家，大多数资本主义国家仍然还是发展中国家。西方谚语都说“条条大道通罗马”，没说只有一条大道呀。历史永远是多样性的统一。在公法方面，各国国情不同，不可能西化；在私法方面，主体法不可能有同一模式；在程序法方面，也不可能由同一模式。
2、把法治当成解决社会纠纷的唯一的、优先的手段。法学界有人对提以德治国不以为然，有人问我，西方国家有谁提以德治国？但我认为，西方把以德治国的事务交给宗教了。宗教包括两部分内容，一部分是对神的信仰，一部分是对道德观念的归纳。西方国家大约60%以上的人都是基督教信徒。中国没有西方那种宗教的历史传统，自古就是以吏为师，注重教化的父母官。解决社会纠纷有多种手段，在不失法律原则的情况下，摆平就是水平，能力就是搞定，没事就是本事，社会就是这样一种运行方式。学者要有理想，但不能理想化。
3、过分强调“心”的力量，忽略制约“心”的经济社会等前提条件。国学其实是心学，中国传统文化是一种向内心挖掘的外倾文化，是一种林毓生先生概括的“借思想、文化以解决问题的方法”思维方法。我觉得法治是要有前提条件，一是乱世无法治的，二是贫穷无法治，三是愚眛无法治。没有一定的政治经济文化条件，法治难以维系。
作者：郝铁川，上海文史馆馆长，华东政法大学教授、博士生导师。
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