正义不可以讨价还价

辩诉交易从来都不是一项值得称道的制度，正如德肖维茨所说，“我认为认罪协商是美国刑事诉讼制度中最具破坏性，最不利于实现正义的制度之一。”在辩诉交易的场合，正义并不是被实现的，而是被议价买卖的。

当前认罪认罚从宽制度的试点工作正在如火如荼发展开。在认罪认罚制度改革过程中，无论是有罪答辩的审查还是控辩协商的倡导，无不有着美国诉辩交易的影子。但由于我们整体的法律制度是大陆法系的，认罪认罚从宽制度在运行过程中不可避免地暴露出与整体法律制度的龃龉。

李勇检察官说，我国整体上属于大陆法系国家，作为实体法的刑法是清一色的大陆法系，但是吊诡的是，作为程序法的刑事诉讼法却长期以来被英美法系的学者掌握着立法和理论的话语权，这是不正常的，导致了很多问题，甚至是误导。而上述问题在认罪认罚从宽制度中的体现就是控辩协商合意。

一、控辩协商合意与实体真实的紧张关系

我国刑事诉讼法的任务是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确地应用法律，即必须保证案件实体事实的正确性。有罪宣告的基础只能是法官确信并认定的案件事实，而这种事实的认定容纳不了合意。法院对真实发现负有义务，不能以当事人的协议，免除这种义务。控辩双方的协议更不能成为法院发现真实的障碍。法院必须依照查明的案件事实，正确地适用法律，法律适用的结果并不受控辩双方的协议所左右。

为保障程序的正当性，越来越多的学者主张要将被告人认罪的自愿性及明智性作为除了定罪量刑以外的新的审查对象。

• 可是，既然当事人认罪认罚不能左右案件的事实认定与法律适用，为何要将其作为认罪认罚从宽程序的中心呢？

刑事诉讼的诉讼标的是被告人的定罪与量刑。依照我国刑事诉讼法规定，没有被告人的供述，只要事实清楚，证据确实、充分，照样可以对被告人定罪量刑。而且，按照主流观点，在认罪认罚程序中，照样不能降低犯罪的证明标准。那么，为什么被告人是否认罪，以及是否自愿认罪，就如此重要，还要花费大量的时间与精力，使其成为刑事诉讼程序的中心之一，要检察官花费精力取得其认罪，要法官花费精力审查其认罪的自愿性呢？

二、控辩协商合意与罪责刑相适应原则的紧张关系

检察官要取得被告人的认罪认罚具结书，不要避免地需要以相应的量刑优待吸引被告人，以此顺利地让其同意签署具结书。

• 可是行为人的罪责是量刑的基础，能够仅仅因为被告人认罪认罚就给予超过其他案件程序的特别优待吗？

因为在其他简易程序或者普通程序中，被告人认罪也要给予从轻，那么为什么在认罪认罚程序中从轻的幅度就一定要更大呢？如果没有更大，那当事人为什么要选择同意这样的程序呢？如果不突破罪责刑相适应原则的限制，控辩协商合意对于被告人并没有吸收力。

三、实体法与程序法搭配上的龃龉

有人会问，美国法能以诉讼资源的节约让被告人享受量刑的好处，那中国法为什么不可以？

美国的辩诉交易制度匹配着的是功利主义的实体刑法，其实体刑法的要点在于刑法对于社会损益的关注，而甚少关心被告人承担罪责的道义上的正当性。著名的比较刑法学者乔彻·弗莱彻教授指出德国刑法不同于美国刑法的是，美国刑法是用起诉者的自由裁量权的运用来解决实体法律要点，而回避了细致的法律的区分；而德国法认为这是不可接受的。美国实体刑法并不关注被告人是否罪有应得，它甚少关心被告人的正义问题，美国是以信赖指控者的良知，让冷漠的实体法律不再为恶；而德国法却一直在为国家刑罚权的运用寻找它的道德根据，并发展出了一整套详尽的确定刑事责任的规则，来区分各种的细致的法律上的差别。

比较能够代表美国法特征的实体法律制度是严格责任，重罪谋杀与累及责任（平克顿规则）。严格责任要求行为人对某一有害行为，不管行为人主观上有无认识，都要承担刑事责任。美国联邦法院大法官弗兰克福特在“多特维奇案”这一著名的严格责任的判决判词中这样写到，刑法不能制造关于谁有责谁无责的确定标准，标准不精确，这个难题被检察官良好的自由裁量缓解了。重罪谋杀规则要求行为人为在实施重罪过程中意外引起他人死亡的后果承担谋杀罪的责任；而平克顿规则要求共谋者为其同伙作为共谋者角色所实施的全部犯罪承担累及责任。乔彻·弗莱彻说，由于绝大多数的案件都是以认罪告终的，所以这些原理，不仅应当看成一种对正义的表达，而且应视为辩诉交易过程中控方讨价还价的本钱。我们所保留的刑法原理，如果像侵权法那样充分落实，那么，这种刑法原理的冷酷和严厉将是无法忍受的。

所以，我们要了解，在美国的语境，多数情况下，辩诉交易实现的根本不是打折扣的正义，而是恰恰因为打了折扣，才实现了正义。美国的实体法表面看来并不关心被告人承担刑事责任的公正性，但其却通过指控者的良知与谨慎，在与辩方的协商过程中，实现了正义。表面上不公正的实体法在具体的刑事诉讼多数情况下是没有被“正确”的实施的，这种“不公正”恰恰就是控方谈价还价的本钱。 

然而，大陆法系的刑法（包括我国刑法），是应当通过刑事诉讼法，在具体的司法过程中被不折不扣的正确的实施的。检察官依法起诉，法官依法裁判，其司法活动必须遵循法律。我国的检察机关没有谈价还价的本钱。控辩协商，量刑优待，意味着正义被减损，罪犯被放纵。

四、控辩协商与法律面前人人平等原则的紧张关系

我国刑法规定了法律面前人人平等，不允许任何人有超越法律的特权。可是，控辩协商将会给予协商能力更强的被告人不正当的特权。有学者讥其为买卖正义，两个人去买同样价值的东西，谁讨价还价的能力强，谁就能买的更便宜。可是，刑罚的落实绝不能因为某个被告人的协商能力更强，他就能获得轻的处理。因为正义不可以讨价还价。

如果说决定刑罚轻重的不是被告人罪行的严重程度，而是被告人或其辩护人的议价能力的强弱与否，那么便毫无公平可言。

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