携程亲子园事件：虐童行为的刑法适用
文 | 周子简
上海检察
携程亲子园事件发生后，全社会一片哗然，在各种愤怒与指责声中，笔者就本案可能涉及的刑法适用问题做个探讨。在可能涉及的几个罪名中，故意伤害罪因未达轻伤标准，侮辱罪因主观动机不符合本案情形，在此不作展开。本文仅结合社会机构虐童行为入罪的刑法变迁，针对主体和行为更贴合本案情形的虐待被监护、看护人罪（刑法第260条之一）作一分析。
五年前的浙江温岭曾发生一起幼儿园教师虐童事件，视频在网上被曝光后，也是引起全社会的声讨。
照片上，在温岭城西街道蓝孔雀幼儿园，年轻女教师揪住小男孩的两只耳朵猛向上提，小男孩被提起双脚离地，张着嘴巴哇哇大哭。2012年10月24日，照片里的女教师颜某因涉嫌寻衅滋事罪被警方刑事拘留，另一名参与拍照的女教师被行政拘留7天。
当时在论及刑责时，与本案动机、手法最为贴切的当属虐待罪。但根据刑法第260条之规定，虐待罪指的是虐待家庭成员，幼儿不属于幼师的家庭成员，没法定。于是，公安机关根据颜某主观目的、客观行为和造成的后果，以刑法第293条寻衅滋事罪立案、刑拘、报捕。
但撇开主观故意是否发泄情绪不论，单是罪状描述中“随意殴打他人”，由于司法实践中一般要求致两人轻微伤以上后果或者殴打三次以上才视为达到该罪“情节恶劣”的追诉标准，检察机关最终顶出社会舆论的压力，对颜某以不构成犯罪作出不批准逮捕决定。
此后事件虽然平息，但近年来屡有发生的幼教、保姆虐童，护工虐待老人、精神残疾人员报道，一次次挑战着全社会的底线，也深深刺激着我们法律人的神经。面对这一难题，我们怎么办？
当时首先探讨的，是要不要增设虐童罪。我们知道，刑法上增加罪名必须确保对罪名设置的后果影响有一定前瞻性的认识，必须先深入了解并弄清楚虐童案的社会危害性发展层次，运用行政处罚、民事救济等手段是否已经无法实现儿童权益保护的目的，设立虐童罪是专门针对教师的不当体罚还是针对其他社会个体，以及对同样被看护的老人、精神残疾人其他弱势群体的虐待问题如何解决等等问题后，才有专门立法的必要。可能正因如此，在此后的刑法修正中并未增设虐童罪。
第二考虑的是修改寻衅滋事罪入罪标准。如果说温岭虐童案认定寻衅滋事罪缺乏认定依据，那么2013年7月最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》则一定程度上弥补了这一难题。该解释第二条在“随意殴打他人”标准上，规定了“随意殴打未成年人，造成恶劣社会影响的”，属于“情节恶劣”。据此，如果虐童人员主观上符合“发泄情绪”等动机要求的，其行为已具有适用寻衅滋事罪的可能。
然而，司法解释的出台并不能完全取代刑事立法的功用。刑法之所以成为法典，它不仅要回应经济和社会的发展需要，还具有昭示功能。因此在2015年8月29日表决通过的《刑法修正案(九)》中，对于虐待罪作了两处修改：
❶ 将刑法第二百六十条第三款修改为：“第一款罪，告诉的才处理，但被虐待的人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉的除外。
❷ 在刑法第二百六十条后增加一条，作为第二百六十条之一：“对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑或者拘役。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
其中第二条将虐待罪的主体由具有特殊的家庭关系的主体扩展至对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人。说明了两点：不再限于家庭成员，单位也可构成。这些人员和机构在负责看护人员的日常起居等事项时就具有了本罪所要求的“监护、看护职责”，符合了本罪的主体要件。据此，社会机构虐童的行为有了刑法的适用依据。
携程亲子园事件发生后，不少法律界人士对于考虑此罪争议不大，但围绕是否达到“情节恶劣”颇有争议。对于本罪“情节恶劣”的标准，尽管尚未出台司法解释予以明确，但绝不意味着必须有解释才能依法追究刑责。笔者个人认为有两个途径可以作为司法机关的参考：
一是参考同类罪名相关规定。2015年3月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》中指出：
“根据司法实践，具有虐待持续时间较长、次数较多；虐待手段残忍；虐待造成被害人轻微伤或者患较严重疾病；对未成年人、老年人、残疾人、孕妇、哺乳期妇女、重病患者实施较为严重的虐待行为等情形，属于刑法第二百六十条第一款规定的虐待“情节恶劣”，应当依法以虐待罪定罪处罚。”
意见反映出对于未成年人的虐待行为，不要求造成轻微伤等后果也有适用可能。尽管当时由于刑修九尚未出台，意见针对的是虐待罪，但笔者认为对于此后从虐待罪中增设的虐待被监护、看护人罪，在“情节恶劣”标准上同样适用。
当然也有观点认为，本案虽然造成恶劣社会影响，但社会影响恶劣不等同于行为情节恶劣，对此笔者认为确实不能等同，但也不能割裂。刑法中所指的犯罪情节，包括犯罪的动机、手段、对象、场所及造成的后果，不同的犯罪情节反映不同的社会危害性。
在理解一个违法犯罪行为是卑劣，还是出于义愤方面，司法官的判断与人民群众的普遍认知不会有本质的差异，所以犯罪情节恶劣与社会影响恶劣并不矛盾。
这一点不仅体现在司法实践中，在具体法律适用时也有依据。如果说寻衅滋事罪前述司法解释把虐童造成社会影响恶劣作为情节恶劣标准，是由于该罪本身属于妨害社会管理秩序类犯罪的话，那么在侵犯人身权犯罪中，无论是两高关于伤害、性侵未成年人等规定中多次强调针对未成年人等弱势群体作案具有较大社会危害性，还是新近的侵犯公民个人信息罪司法解释中，把“造成恶劣社会影响”规定为“情节特别严重”等，都体现出对社会造成恶劣影响属于对社会的危害程度范畴。
二是结合具体案件综合分析。大法官霍姆斯曾言：法律的生命不在于逻辑，在于经验。一个刑事案件入刑标准的认定，除了要看有无具体的司法解释规定外，更要结合具体案件具体判断。
就虐待被监护、看护人罪而言，尽管本案不像已经曝光的四平虐童案、内蒙古呼和浩特虐童案等案件均造成幼儿轻微伤后果，也没采用针扎、皮带抽打、灼烧手足、开水烫等明显暴力的手段，但仍应综合考虑虐待时间、手段、次数、行为后果、被看护人的年龄和自我控诉、反抗能力、双方力量的对比等各方面因素，以认定是否“情节恶劣”。
具体到本案，根据曝光的视频显示，涉事人员对多名尚不能辨识和清楚表达遭遇的不足两岁的幼儿涂抹疑似芥末物品，还伴有推搡、拉扯行为，且家长反映孩子有不适反应等线索。
笔者认为，公安机关目前已对三名涉事人员以涉嫌虐待被看护人罪刑拘并侦查，如果侦查取证能证明确系上述行为造成幼儿不适反应，再综合其行为的次数、时间以及造成的社会影响予以综合判断，不排除认定“情节恶劣”的可能性。
截稿时，笔者欣闻检察机关未成年人刑事检察部门已适时介入，相信在公、检双方的依法履职下，必将对本案给出最符合事实证据的结论。在关注案件进展的同时，我也深深地感受到另一种关注，那是全社会对违法的人、对未受到充分监督的机构、对你我下一代成长环境的关注，而正是这些关注，推动了社会的进步、法制的进步、中国的进步。
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