刘鑫的怯与怕 | 法律与民意，一场假想的对决
刘鑫的怯与怕：法律与民意，一场假想的对决
文 | 五花马
赵梓彤小朋友《真正的魔鬼是无限膨胀的民意》 从刘星老师《西窗法雨》说起，结合当下热点事件，引申出法律高于人性，无限膨胀的民意是最大魔鬼等感受认识。作为法科新生，不可谓不勤学善思，读来令人欣喜。同时，也让我想起自己“漫卷诗书喜欲狂”的青春岁月，大学二年级暑假在实习单位第一次读到刘星老师的《西窗法雨》，清新流畅，一个个小判例，生动展现出美国司法理念，这对非案例教学模式下的青年学生是多么别开生面的景象呀。
毕业经年，在我自己真正从事法律职业的过程中，面对芜杂的现实，日益强烈的一个感受是，对自己的职责、能力，对法律的界限需要有一个适度的理解。如果说法律是一个制度化，任何制度都只能解决一些问题，法律也只能解决一些问题，整个法学也只能解决社会中一部分问题，一定要知道哪些东西需要从情理上去理解对方。
所以，除了春风化雨般的《西窗法雨》，刘星老师还有另外一本值得推介的书《法律是什么》。
该书以英美著名的案例为引，以批判阅读的思维，分析论证了20世纪英美法理学的众多流派与论说，试图揭示各种论说的理由和渊源，让不同的学理、流派呈现和交流，并建立一个循序渐进的逻辑思维过程，带领着读者思考这样一个问题——法律究竟是什么？
在最后的结语部分，刘星老师依他一贯的举重若轻，循循善诱：
法理学探讨的核心问题是法律的性质。这一核心问题，有时依赖许多周边问题的理解，比如法律的作用、法律的效力、法律的目的、法律的推理、法治、道德认识、哲学思考、政治道德姿态......这些周边问题的认识对核心问题有着重要的参照意义，有时甚至决定了核心问题解决的方向。其实，其中某些周边问题有时便是经验感性的观念。当“法律”一词出现在人们的词汇或意识之中，尤其是当人们对其作出解释说明时，这便意味着许多经验感性的观念潜藏于人们的观念里，并且意味着许多价值姿态，在左右人们的“法律”言说。
那么，当我们想到并使用“法律”这一词汇时，我们在意味着什么？
法是人类社会特有的社会现象，其产生和发展、制定和实施都离不开人。西方的自然法学家，特别是早期的西方的自然法学家大都以研究和论述人性作为其出发点，他们从人性中推导出自然法，然后再从中论证实在法或制定法。现实中的法律只是正义原则的具体化，只是依据正义原则所设计的社会制度。
▐ 亚里士多德▐ 人类本来是社会的动物，法律实在是完成这种性质的东西。我们需要的是解释法律的本质，而这个本质需要从人的本性中去寻找。法律的实际意义却应该是促成全邦人民都能进行正义和善德的永久制度。
▐ 西塞罗▐ 法律非基于人的意见之上，而是基于本性上的。正因为如此，研究法现象，就必须研究人的本性。
▐ 孟德斯鸠▐ 从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有它们的法，上帝有它的法；物质世界有它的法；高于人类的智灵们有他们的法；兽类有它们的法；人类有他们的法。“在所有这些规律之先存在着的，就是自然法。所以称为自然法，是因为它们单纯渊源于我们生命的本质。如果要很好地认识自然法，就应该考察社会建立以前的人类。自然法就是人类在这样一种状态之下所接受的规律。”
刘星老师在《西窗法雨》中介绍过一个小案例，说的是若干年前，英国审理了一个刑事案。
话说，一天，一名叫乔治的小伙子在家里闲得无聊，就想去附近的皇家空军机场看飞机日常训练。他爬过机场旁边的铁丝网和障碍物，坐在机场跑道上兴致勃勃地观看天上的飞机。这时，一架飞机打算降落，飞行员发现跑道上坐着人，不得不将飞机再次拉起飞向天空。虽然乔治的行为并没有造成什么损失，但是警察还是将他带走了，并于几天后把他送上了法庭。
当时审理此案的法官叫帕克。在开庭那天，帕克法官一手拿着一部叫做《官方机密条例》的法律，一手翻阅着案件调查报告。当检控官宣读完起诉书后，帕克法官问乔治有啥要说的。乔治回答说，甘愿受罚，谁让自己这样无聊地惹事呢。可是，乔治的辩护律师却说，乔治不应受罚，因为他没有违反《官方机密条例》的规定。
律师让帕克法官仔细阅读该条例第三条的规定，上面写着：“不得在禁区附近妨碍皇家军队成员的行动”，律师说，虽然军用机场是“禁区”，乔治也妨碍了皇家军队成员的行动，但是，他的行为不是在“禁区附近”而是在“禁区里”。所以，并不违反条例的规定，不应受处罚。律师还提醒帕克法官英国是个法治国家，法无明文规定不为罪....这样还真让帕克法官为难了。
法律的优点在于它具有稳定性和明确性。可是，它的优点也正是它的缺点。正是因为它具有稳定性，不能朝令夕改，所以遇到特殊情况便无法随即调整；正是因为它具有明确性，不能模棱两可，所以遇到未曾遇见过的情形，便难以灵活处置。而人的智慧就可以随机应变，灵活处断。在上面那个案件中，假设没有法律在旁边，帕克仅用自己的智慧来断案，可能就不存在为难的问题了。
选择法治的理由，不在于认为法律的优点胜过人的智慧，而在于感觉法治比人治更可靠，因为，历史时常说明人的直觉自律不不是恒常稳定的，随机性很大，今天遇上一个明白人是一回事，明天遇上一个糊涂人又是另一番局面，一切都不可预知，也就难以摆脱恐惧。
刘星老师借这个案例说明法治的必要。法律，虽然滞后，难免疏漏，又或僵化，甚至部分牺牲个案正义，但却能规范行为，维持秩序，据此，社会关系得以安稳运转。
这就如同正是因为有交通规则，驾驶人才可以开车出门放心在马路上行驶，因为你可以合理预判前后左右的车辆都遵循这些规则，而约束机动车的目的在于维持马路秩序，保障所有驾驶人的安全。仍然会有人违反交规，过失或者故意，相应进行处罚，一是有法律规定，二是有案例示范，趋利避害是人的本性，除非蓄意危害公共安全或故意找谁报复寻仇之外，恐怕没人会故意违规驾驶制造事故。
处罚的意义在于警戒行为，维护规则，引导人们增强规则意识，安全驾驶，从而，马路秩序得以稳定保持下去，最终实现保障驾驶人安全这个根本目的。
法律是概念和规则，是权利和义务，是行为和后果，是秩序，秩序的存在是为了安全，而安全人类社会得以存续的基本条件。什么叫正义？平衡即正义，与其说法律与正义有关，不如说规则与秩序有关。
但，有了规则，执行规则就岁月静好了吗？.....画外音传来：没那么简单.......
规则是向后看，纠纷发生在当下，裁判呢？裁判是向前看，至少应该向前看。现实的困境是，规则有缺漏，纠纷有诉求，考验的是裁判的担当与智慧。
当对某个事件的法律判断乃至判决，已经超越了这种可以忍耐的极限而变得让民众无法理解、无法接受时，那么，是否应该探究一下法律的立场是什么呢？
所谓法律的立场，是指在研究某个法律问题的时候，在推进法学理论的过程中，既要注重规则，更须追求秩序，以此为基础，再想方设法地厘清不同主体之间的权利义务关系，解决利益冲突，并最终使社会关系和谐有序。当法律的运作严格遵循了程序正义的基本原则，发生了所谓的背离民意的判决或者执法结果时，就应当认真分析法律本身是否正义了。
事实上，传统的法律者已经越来越难以回答社会急剧变化产生的有关法律的最急迫的问题。那些流行的 48 30295 48 14745 0 0 5113 0 0:00:05 0:00:02 0:00:03 5112谓法学理论都无视法律实践，都远离实际的法律生活、迷失于意识形态争论之中。法理学大多与法律实务者的日常关系相距甚远，它所设计的问题无法参照或根据常规的法律文件推理而加以解决，它所运用的视角也无法演绎出法律原理和法律推理。而这正是法律形式主义的流毒。
在所有法学可用的知识和成果中，法律更需要科学和社会科学。而目前的法律太缺乏科学和社会科学，太缺乏经验研究。
对任何事都要有一种，既要深入进去热爱它，同时又能嘲笑它的能力。做事情一定要认真，但反过来这个事情真是这么回事吗，有这个能力才能深入浅出，这是对自己能力的提高。固然需要对自己的职业和学术有一个最高的关切，但在思考整个中国问题时，却不能把它放在第一位，而是从你的立场，用你的知识，推动社会的利益。
法理不是关心具体的某一个法条，而是关心这些法条，这些法律规则、制度、概念是怎么发生的，它背后的到底起什么作用，总体的法律制度起什么作用。法理一种理论思考的能力，并不仅仅是逻辑思考的能力，对问题总体的把握，对政治的把握，对经济的把握，对社会的把握，并不是一定要学政治学经济学社会学，或是其他学科，而是你有一种基本的把日常生活中获得的关于政治经济文化等等各方面的东西变成法律思考的基石，因为法律固然是社会当中最重要的机制之一，但它一定是在社会的政治经济文化等各个方面的协调下去起作用的，因此，千万不要把法律看成是绝对的。
回到江歌案，亿万民众何以对刘鑫如此愤怒？中山大学的张曦教授说：
在视频面前，对于尚有人性的人来说，哪一项是不合时宜的情绪表现？哪一项是需要靠“理智”来加以克制的东西？生性热情的人，在这无情世间最大的痛与苦，莫过于被辜负。如果这场辜负不能化解，那我们的愤怒又怎么可能平息？”
初唐诗人宋之问有一首著名的诗《渡汉江》，“近乡情更怯，不敢问来人”是其中流传千古的佳句，字里行间流露出诗人又怯又怕的纠结心情。宋之问趋炎附势，攀附张易之等，后张易之被处死，唐中宗继位，宋之问贬泷州参军（广东罗定县），次年春便秘密逃还洛阳。这首《渡汉江》就是在逃回洛阳途中所作，“情更怯”与“不敢问”更能体现诗人此际强自抑制的急切愿望和由此造成的精神痛苦。愈接近重逢，诗人便会愈发忧虑，发展到极端，这种忧虑就会变成一种恐惧、战栗，使之不敢面对现实。
宋之问的怯与怕，一定程度上其实与刘鑫是一样的，大恩如仇，在这承担不起的生死之情面前，便一味逃避。
然而，人的法则是，一颗阴暗的心永远托不起一张灿烂的脸。灵魂需要归宿感，这是人性本能的需要。也许刘鑫需要得不是忏悔，而是一个忏悔的理由。文明对于不能以“人”字界定的人无能为力。
古希腊哲学家修昔底德说：“要自由，才幸福；要勇敢，才自由。”
还是引用张曦教授的话吧：刘鑫还有出路，纵欲者也都还有出路。这出路就在于，她需勇敢些，捡起江歌留下的那份情，呵护它，充实自己不可再现的小日子。但是相思莫相负,，牡丹亭上三生路。
再回到法律领域。什么是法治，什么是中国的法治，这一点并不由法学家说了算，也不由法律职业利益集团说了算，最终得由包括我们在内的全体中国公民的社会实践说了算。
中国的法治一定要能够有效回应中国公民日常生活中的重大常规问题，尽管不可能是所有问题；必须与中国普通公民内心关于何为社会正义和良好秩序的感受基本一致，尽管未必能完全一致；它还必须在中国社会现有的资源和财政条件下能够长期实践，而不是一时的光鲜。
一个希望为这个社会和国家承担更多责任的法律人，不仅仅是要完成准确惩罚违法犯罪行为的技术任务，同时，也能够看到并会努力改变引起这种不幸的外部原因，来最终减少人们的不幸。
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