证人死在半路上，检察官该怎么办？

文 | 赵鹏

有时候，我会突然冒出一些奇怪又极端的想法，这些想法中大多蕴含着棘手且罕见的问题。

通常情况下，我会在附近寻找正在工作的同事，让他们回答这些奇奇怪怪的问题。有时候他们因为工作被我打扰了，会展现出厌烦的面孔，但即使如此我也会把问题问完了才走人……

我：喂，休息休息，我们讨论个问题吧。

同：说。

我：假如我现在正在办理一个案件，犯罪嫌疑人提到了一个从来没在公安机关做过证的人，我打电话向这个人核实一些情况；他在电话里向我讲了一些对于整个案件事实而言至关重要的信息，于是我决定让他来检察机关做笔录，以固定他的证言……

同：你做的对，我同意，是要做笔录，不然没有法定证据形式。没问题了吧？

我：别着急啊我没说完呢。我不是让他来做笔录吗，他也同意了……

同：那你就赶紧回去等着他吧！

我：问题是，他在路上——死啦！

同：死了？为什么死了？

我：心脏病？或者出车祸，要不就是被人打死了……原因忽略吧，总之是死了，不能来做笔录了，但是他的确在电话里告诉了我一些对案件事实有重大影响的信息。

同：所以呢？

我：这时候我该怎么做啊？

同：看看现有证据还能不能定，能定就起诉，不能定就放人。

我：这样的话我还问你干嘛！我的意思是，这时候，我能不能把案件转交给你来办理，然后我做这个案件的证人，向你转述那个死者生前在电话里跟我说的内容，你制作成询问笔录，或者在开庭的时候申请我作为证人？

同：不能！

我：为什么？

同：因为你曾经做过本案的检察官，不能再做证人。

我：你记反了，曾经做过证人的不能担任案件的侦查、检察和审判工作，这是法律的明确规定；但是法律并没有禁止曾经做过案件侦查、检察和审判工作的人作为案件的证人，因为证人并没有回避原则。

同：你了解案件的全部证据，不能客观公正的作证。

我：你这样说那就更不对了，法律从来没有规定证人不能对案件的其他证据有所了解。事实上，很多证人都或多或少地了解一些其它证据的内容，但从来没听说哪个证人因为对案件太了解所以就被取消证人资格的。

同：这是传闻证据，不能用。

我：确实是传闻证据。不过传闻证据是英美法系国家的证据法概念，根据传闻证据法则，只有有限的几种情况下传闻证据才能在法庭上出示，我说的情况书不属于这几种之一有待讨论。但问题是我国并不是英美法系国家，我们也没有传闻证据法则。所以讨论本案是否属于传闻证据法则的例外情况是没有意义的。

同：那，你的证言也是传来证据，不能用。

我：对，确实属于传来证据，听别人说的嘛。但是我国并不否认传来证据的证据资格啊！谁说传来证据就不能在法庭上出示了？

同：但传来证据的证明力不强。

我：你不要偷换概念，我问的是我能不能作为本案的证人，这指的是证据能力，而非证明力。我能不能做证人这是一回事儿，我的证言证明力强不强，能不能被采信这是另一回事儿。

同：我的意思是，证明力极其小的证据，就没有成为证据的资格。

我：我不同意，证据能力和证明力是两个概念，相互间没有互通之处。再说证明力的高低是在确认了证据能力之后对证据进行的综合判断。所以确定证据能力在先，判断证明力在后，而不是像你说的那样反过来，通过证明力反推证据能力。

同：那我改变一下理由，你作证说在电话里听到了某人关于案件的描述，但是你其实并不能确定通话对方是谁，是不是就是死了的那个证人。所以你的证言和本案没有关联性。

我：首先，关联性是指证据所具有的一种倾向，这种倾向使得对于案件事实而言，有此证据比没有此证据更有可能或者更不可能。据此，只要我说的内容与案件事实密切相关，那就具有关联性。其次，我们对证据的判断应当秉承一般的生活常理：我拨打的电话是证人的电话号码，接电话的人也自称是该人，路上死亡的人经查询身份也是该人，那我完全可以说电话的对方就是之后死亡的这个人，不存在合理怀疑。

同：好吧，那我承认，在一定情况下，你这样做是可以的。

我：什么情况下？

同：当证人在电话里说的内容对犯罪嫌疑人、被告人有利时，你可以这样做；但如果证人电话里说的内容对犯罪嫌疑人、被告人不利时，就不能。

我：你举一个对犯罪嫌疑人、被告人有利的情况？

同：比如说，一个诈骗案件，犯罪嫌疑人骗取了被害人100万元，但他辩解称自己在案发前归还了20万元的现金，可是你发现卷宗中被害人的询问笔录没有这一点记载，于是你给被害人打电话核实，被害人在电话里告诉你犯罪嫌疑人确实曾经在案发前还给他20万元现金。然后你让被害人到检察院做笔录，以证明确实有案发前归还钱款的事实。但是被害人在来的路上死了。这时候你就可以转做证人，证明你确实在电话里听到被害人说过这些话。

我：这种情况下我有必要转做证人吗？我完全可以直接认定犯罪嫌疑人的诈骗数额是80万！

同：对啊，没必要啊，所以你所指的情况应该是电话里听到的是对犯罪嫌疑人、被告人不利的内容？

我：对。

同：那你也不用转而做证人吧，你可以写一个工作记录，把通话情况记录下来，然后把工作记录给法院不就行了？

我：这样的工作记录属于什么证据呢？

同：其他证据。

我：如果不能归入到法定证据种类中，那就仍然存在证据能力的问题。

同：那属于证人证言。

我：好，那你等于同意了我的观点，如果我写的工作记录具有证人证言性质，那说明我是可以在本案中做证人的。如果是这样，那么我也可以接受询问，到庭作证，并且我的证人身份将排斥我再担任检察官。你说是不是？

同：不，绝不是，我觉得完全不应该这样。这样做肯定是错误的。

我：你不要只说观点，你要提供理由。你说的所有理由我都反驳了，并且你也没有再提出新的理由。

同：我暂时想不出来，但我就是觉得不能这样。

我：好吧。要不这样，我说另一个方案你看看可行不？

同：什么方案？

我：当出现我说的那种情况时，我不把案件转交给你办理，而是交给隔壁屋儿的那位检察官办理，然后我转做这个案件的证人。你说这样行吗？

同：我觉得没问题！

有时候，我们一心想要解决某个问题，并为此想出了很多解决方案，殊不知，解决问题的关键与我们想象中的完全不是一回事儿！

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