洞穴奇案的第十五份“判决意见书”
文 | 李玉琳
被告的行为应该被定性为吃人而非杀人，杀害被害人是使其免除被吃时的巨大痛苦必要工序。法律没有规定吃人有罪，依据罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，被告没有触犯刑法的任何罪名。如果退而支持他们触犯刑法当中的谋杀罪，他们具有的主观恶性远低于一般情形下的谋杀者，法官应该通过行使自由裁判权，做出罚当其罪的量刑。
时移世易，这桩奇案距今已过一个多世纪，重读十四位大法官当初的判决意见书仍令人不胜唏嘘。在感慨诸位大法官为这一举世闻名的奇案所做出的孜孜不倦的努力的同时，我也在思索，这个案件是否只能做出如此令人遗憾的判决。
五位探险者由于一场山崩被困于洞穴中，水尽粮绝，无法在短时间内获救。为了维持生存以等待救援，大家决定抽签吃掉其中的一个人，牺牲他以救活其他四个人。威特莫尔是这一建议的最初提出者，但在决定抽签前突然撤回建议。但其他四人执意要抽签，又恰好不幸抽中了威特莫尔，于是他被牺牲作为其他四位探险者的食物。四位探险者最终被救援队救了出来，并被指控谋杀罪。
最高法院的五位法官都对这一案件进行了法律推理并给出了各自的判决意见书。由于各观点争锋相对，不相上下，初审法院最终维持了有罪判决，判处四位被告死刑。
五十年后，该案一位“漏网”的杀人犯现身，同样被指控谋杀罪。最高法院的九位法官分别给出了各自的判决意见书，与五十年前一样，由于最高法院的正反观点相当，初审法院维持了有罪判决和量刑，判处被告死刑。
我仔细研读了诸位法官的判决意见书后，发现他们把争论点放在五位被告是否构成谋杀罪实在是对犯罪行为性质的严重误解。准确地说，五位被告的罪恶在于吃人而不在杀人，他们并无意于伤害威特莫尔的性命，没有触犯谋杀罪。
这个说法起初可能会带给人不舒适感，会义正辞严地反驳：很明显五位被告就是杀害了威特莫尔，构成法律明文规定的谋杀罪，怎么可以为了避免动用刑法处置他们，就否定他们杀人的事实？
为什么说将他们的行为定性为吃人而非杀人更为准确呢？
众所周知，谋杀者的愿望在于谋取他人性命，以达到杀害他人的目的。五位被告的愿望是伤害威特莫尔的性命吗？他们出发点不过是履行他们的契约，将不幸抽中的同伴作为食物罢了，他们无意于伤害威特莫尔的性命。
既然要把威特莫尔当做食物，他们除了先把他杀了然后享用他的肉体外还有其他的方法吗？难道他们要直接如凶猛的野兽般直接冲上去生吞活剥地吃了威特莫尔吗？这样听上去不是更让人觉得毛骨悚然吗？
显而易见的事实是，即便在被饥饿折磨的神志恍惚的状态中，他们仍保存着作为文明人最起码的理性，他们确信不能像我们的原始祖先那样茹毛饮血。
文明社会的生活经验也发挥着规制作用，使他们以尽可能减轻甚或免除痛苦的方式吃掉同伴。
基于同样的道理，我们对于被告行为本能的反应会是“他们居然吃人”。事实上，本案能引发如此广泛的社会轰动效应，也正是因为吃人行为本身是如此超乎想象，如此令人震惊！相信没有人会苛责这个家庭主妇取一只鸡的肉作为食材前所做的杀死这只鸡的必要工序，恰恰相反，我们更倾向于认为这是对于那只鸡必要的人道主义的对待。
那么，回到本案，当这五位被告履行他们之间的契约，不得不将威特莫尔作为食物之前，他们像任何一位家庭主妇会做的那样，先采取使可怜的威特莫尔处于无知觉状态的行为又有什么不妥当的地方呢？
我们应该能够理解，他们的行为本质上是吃人，杀害威特莫尔只是吃人行为必经的一道程序。他们不想要取威特莫尔的性命，但是杀害可怜的威特莫尔再吃是能够免除威特莫尔被吃时所要承受的巨大痛苦的唯一方式。在当时的情形下，他们别无选择。
当然，我并非意图论证他们这场精心策划的抽签决定牺牲者然后杀而吃之的行为是不必要、不值得受到法律规制的，只是希望说明，他们至少没有杀人的罪恶，他们的罪恶实际上在于吃人。他们的主观意图在于食人肉，不在于取人性命。他们所做的行为，如前所述，本质上应定性为吃人而非杀人。我们的法律关于谋杀罪的法条并不适用于他们，因而指控他们犯谋杀罪显然是错误的法律适用，吃人的罪名更符合他们所犯下的罪行。
然而，遗憾的是，我们的法典并没有规定关于吃人的条文，如果存在吃人的罪名，以吃人罪指控这些被告应该更为符合实际。根据罪刑法定原则，法律没有明文规定不为罪，五位被告并没有触犯任何刑法条文，应该对他们做出无罪判决。
我做出决定的第一个理由解释到此为止。
我的第二个理由是从假定否认我第一部分当中做出的他们的行为本质上没有触犯刑法任何条文的结论开始的。也就是说，为了论证的需要，我暂且先承认被告触犯了刑法中规定的关于谋杀罪的条文。我承认，被告有罪，但是罪不至死。
五十年前，雷肯法官在判决意见书中强调，如果刑法的首要任务就是保护公民免受犯罪所带来的伤害，那对心理免责责事由的承认不会有助于问题的解决。他认为法官定罪量刑理应拒绝免责事由和正当理由的无罪抗辩，严格惩罚犯罪。我很认同雷肯法官做出的对刑法首要功能的总结，刑法的首要功能是保护无辜的公民。
但如果一味强调刑法的严格责任，未免过于不及。试想，一个因为受到犯罪行为威胁起而反抗和犯罪行为作斗争的人不也是刑法所要保护的无辜者吗？如果我们的刑法将这样的因自我保护而做出对侵犯者的必要伤害的行为也认为是犯罪的话，是不是就等于说刑法放弃保护这些勇于反抗侵害行为的无辜受害者？这样的刑法是不是有失公允呢？
我们需要确定的的是，只强调行为所造成的后果，忽视行为者所具有的主观心态以及免责和正当事由的法律是缺乏弹性的，而一部缺乏弹性的法律极容易导实质的非正义。
我希望做出的说明是被告杀害威特莫尔的行为与一般的预谋杀人者所具有的主观恶意不可等量观之。具体而言，即便认为被告的杀人行为同样是精心策划的预谋杀人，他们所反映出来的恶也要远轻于一般预谋杀人者所具有邪恶。
一般而言，我们的良心不允许我们故意去杀害一个人。谋杀者杀人的主观意图相对于无辜者以及普通民众而言是极其邪恶的。我们的刑法典对谋杀罪做出强制死刑的规定正是基于谋杀者极其深重的主观恶意，立法者想要强调的是，如果对蓄意谋杀者不加严惩，只怕无法威慑蓄意谋杀者，以保护无辜的公民。
而对于这些被告，正如弗兰克法官所言，设身处地，如果我们任何一个人处于像他们那样的悲惨境遇下，我们能保证说不做出如同他们所作出的行为吗？如果他们是一个并不比我们坏的人，我们又有什么权威去处罚他们呢？由此可以说，五位被告并没有一般谋杀者这么大的主观恶性，对他们判处的刑法当然不能如一般的谋杀者这么重。也就是说，对这五位被告不适宜判处死刑，而应当减轻处罚。
特朗派特法官认为他们有义务忍受自己的处境，一个品德良好的人会自愿等待饿死而不是杀人。我必须要对此提出质疑，我们能够对人性对如此美好的期待吗？我很是怀疑。
我们没有法律义务在这样的情形下选择饿死，也同样没有绝对的道德义务宁愿选择饿死。法律不会强人所难，道德也同样不会，因为道德也同样是建立在对人性的合理的预期之上的。譬如，见义勇为当然是高尚的道德品质，但是我们的法律不会规定我们每个人有见义勇为的义务。很显然这样的法律义务太过严苛，太强人所难，不符合实际。五位探险者谁都没有义务选择宁愿饿死，且谁都没有义务自愿牺牲自己以救活其他的同伴。我们不应该对这些身处困境的绝望的探险者做出如此高的道德要求。
事实上，早在二十世纪６０年代，社会心理学中涌现的诸多具有影响力的关于人性的实验中，心理学家们已经发现，人们在巨大的环境压力下，能够做出正确的道德选择的人寥寥无几。也就是说，在那种令人绝望的困境中，出于强烈的求生本能，无论他们做出怎样的选择，在道德上都是情有可原的。正是考虑到这一层面，民众大多对这些探险者表示了同情和谅解。他们愿意为五位被告请愿，请求只是对他们做出象征性的惩罚。
我们相信，为了实现具体的个案正义，法官有必要在量刑方面作出合理的自由裁量。然而，当无法从法律中找到依据的时候，法官自由裁量的权威来自何方呢？归根结底，我们对法官自由裁量权的忌惮源于历史上“法官造法”曾经带来的悲剧。
然而，如果我们只一味沉浸于对历史的悲哀情绪中，而不愿意清醒地看到法官自由裁量权可能带来的开阔的司法前景，那么，当未来出现类似这样的疑难案件时，我们的法官同样会难以做出权威的司法判决。可以这么说，在这个案件中我们之所以会陷入这样的法理僵局，很大程度上是因为我们的法律所规定的量刑制度缺乏弹性，同时法官的自由裁量权又缺乏法律依据。
在此情形下，一旦法官作出有罪判决，就意味着宣告了五位被告不可转圜的死刑的结局。而这样严苛的处罚又何尝不是一命抵多命的悲剧？该案最大的遗憾不在于要判处被告有罪，而在于我们认为被告不应该承受那么重的刑罚。这样的悲剧恰恰是我们的法律造成的，我们的法律致使被告罚不当罪，使这一案件的判决无法实现正义。
如邦德法官所言，在一个文明进化已到相当程度，可以在法院之内解决争议的国家里，我们不会通过人的牺牲来换取法律的改进。如果在具体裁判的一个案件中，法律的明文规定会造成非正义，我们有理由相信法官理所应当被赋予了自由裁量权。这份授权来自于蕴含在法条字里行间应有的法律精神和法律价值，其权威并不弱于法律的明文授权。
我重申一下我的观点，应该做出无罪判决；如果谋杀罪名成立，罪不至死，应该减轻处罚。