杭州中院可以随意拒绝党琳山证人出庭申请吗？
文 | 百里溪
探讨这一问题缘于杭州市蓝色钱江小区保姆放火案。
据报道，2017年6月22日5时07分，杭州蓝色钱江小区朱某某家发生火灾，造成4人死亡。公安机关发现莫焕晶为作案嫌疑人，莫焕晶交代了其使用打火机点燃客厅内物品实施放火的犯罪事实。
同年8月21日，杭州市检察院提起公诉指控：
被告人莫焕晶长期沉迷赌博，在被害人朱某某家中从事保姆工作期间，多次窃取朱某某家中贵重物品进行典当、抵押，或以买房为由向朱某某借款，所得款项均被其用于赌博并挥霍一空。
6月22日凌晨5时许，莫焕晶用打火机点燃书本制造火灾，导致朱某某和三名子女死亡，并造成被害人房屋和邻近房屋损失257万余元。
另据报道，莫焕晶聘请党琳山律师担任辩护人。
9月4日，党琳山曾向主审法官提交了3份申请：《关于对莫焕晶进行司法精神鉴定的申请》、《通知证人出庭作证的申请》和《提请收集、调取证据的申请》。
直到11月2日的庭前会议时，党琳山称他被告知3份申请全都不予准许，法官认为没必要。
被害人家属林生斌也曾多次向杭州市公安消防局申请出具火灾事故调查报告，但该局以“该案件定性为刑事案件，已经移交刑侦部门继续调查，消防部门仅在案件现场提供相应技术支持，未制作火灾事故调查报告”为由，拒绝了他的申请。
2017年12月21日上午9点，该案在杭州中院开庭审理。党琳山提出了管辖异议，被杭州中院依法驳回，以退场方式表示抗议。
林生斌也对庭审发表看法：不认可党琳山的退庭行为，希望能尽快开庭；质疑杭州中级法院准备不足，出现了如此意外情况；旁听家属申请了40个名额，但最终只给了3个，希望更多人能旁听。
刑事法有管辖争议的相关规定，也未规定辩护人不能提出管辖异议，党琳山提出异议就不应受到指责。杭州中院依法驳回异议，也完全合规，中院并无不当，党琳山的愤而退庭的行为没有依据，是错误的。
莫焕晶在庭审的最后，告诉审判长，自己仍然希望让党琳山继续当她的辩护人，“我觉得党律师挺好的”。
本文就事论事，而不站队论事，主要从事实与法律法理的角度讨论证人出庭、证据收集与司法公正的问题。分六点阐述：
在刑事法上，所依据的法律规定主要是刑法、行诉法、其他法律及相关的刑事司法解释。
《刑诉法》第41条规定，辩护律师……可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。
第187条规定，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。
本案系死刑案件，适用两高两部于2007年3月9日发布的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》，其指出：办案质量是人民法院、人民检察院、公安机关、司法行政机关工作的生命线，死刑案件人命关天，质量问题尤为重要。
本案也适用两高三部于2010年5月30日联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，其第15条规定，具有下列情形的证人，人民法院应当通知出庭作证；经依法通知不出庭作证证人的书面证言经质证无法确认的，不能作为定案的根据：（一）人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言有异议，该证人证言对定罪量刑有重大影响的；（二）人民法院认为其他应当出庭作证的。
上述法律条款可以得出如下观点：
一是辩护律师有权申请人民法院通知证人出庭作证；
二是死刑案件中，辩护律师对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院应当通知证人出庭作证。
需要注意的是，上述规定的导向是人民法院应当支持出庭作证，而不是限制出庭作证。
相关法律文件支持和保障辩护律师尽职尽守办理死刑案件，《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》的规定非常明确。
第27条规定，律师应当恪守职业道德和执业纪律，办理死刑案件应当尽职尽责，做好会见、阅卷、调查取证、出庭辩护等工作，提高辩护质量，切实维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
第28条规定，辩护律师可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证，也可以申请人民检察院、人民法院依法委托鉴定机构对有异议的鉴定结论进行补充鉴定或者重新鉴定。对于辩护律师的上述申请，人民检察院、人民法院应当及时予以答复。
第30条规定，律师在提供法律帮助或者履行辩护职责中遇到困难和问题，司法行政机关应及时与公安机关、人民检察院、人民法院协调解决，保障律师依法履行职责。
此外，《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第53条规定，本解释第五十条至第五十二条规定的申请（即辩护律师申请人民法院收集、调取，或者申请通知证人出庭作证等），人民法院应当在五日内作出是否准许、同意的决定，并通知申请人；决定不准许、不同意的，应当说明理由。
据报道，党琳山在办理该死刑案件中，做了会见、阅卷等工作，并于9月4日向法院申请调查取证、证人作证、精神鉴定，这些工作，表明党琳山是按部就班、依法依规、尽职尽守，为保证死刑案件的质量付出了不少心血。
反观杭州中院，将近两个月后才予以回复，超过了法定的5日期限，杭州中院的做法违反法律，十分明确。
同时，根据上述法律文件规定，党琳山在履行辩护职责中遇到困难，司法行政机关应当及时与司法机关协调解决，保障律师履职。广东省律师协会发表声明说，已经派人调查了解有关情况，如果发现律师执业权利受到侵犯，将依法维护，如果发现律师有违反法规和纪律，将严肃查处。期望广东律协能够不偏不倚，实事求是，公正办理，维护法律权威。
《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第2条规定，“认定案件事实，必须以证据为根据”，这是第一次明文确立了证据裁判原则。
首先，认定事实只能依靠证据，即依据证据规则和程序规则由当事人或司法机关发现、提供给法庭的证据。
其次，发现和判断案件事实要严格遵照法律程序，不能脱离刑事诉讼程序去认定事实，要通过法庭调查、法庭辩论等环节来认定有证据支持的案件事实，即法律事实。
最高法刑三庭于2014年07月31日发布的《〈关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定〉的理解与适用》指出：证据裁判原则在刑事审判中占据着重要的地位，是刑事诉讼进步和文明的表现，也是无罪推定原则的内在要求。必须承认，正是因为我们证据裁判的意识还不强，或者说，正是因为我们没有真正坚持证据裁判原则，以至于我们所认定的案件事实完全与客观事实不相符合，才导致冤错案件的最终发生。
因此，要强化证据裁判意识，在审判活动中坚持证据裁判原则，必须做到依据证据认定犯罪事实，对非法取得的证据要依法排除，据以作出裁判的证据必须达到“确实、充分”的法定标准和要求。
最高人民法院常务副院长、一级大法官沈德咏在《庭审实质化的六项具体改革措施》一文中指出：要落实证人、鉴定人出庭作证制度，庭审流于形式与证人、鉴定人出庭难不无关系。证人、鉴定人不出庭，直接言词原则就无法贯彻，就不可能实现从“审卷”到“审人”的转变，庭审走过场就难以扭转。现行刑事诉讼法虽然对证人、鉴定人出庭作证作了专门规定，但由于种种原因，目前尚未能根本扭转司法实践中证人、鉴定人出庭难的问题。推进庭审的实质化，必须高度重视解决这一问题，着力提升证人、鉴定人出庭率。
党琳山在代理案件中提出，本案现场没有监控，大火扑灭后能提取的证据也非常少，相关证人证言的重要性显得尤为突出。案发时有84人参与灭火，他申请消防指挥人员或者第一批进入火场的消防员合计38名证人出庭作证，法官却全部予以驳回。
杭州中院在这样一个举国关注的死刑案件中，一概不准证人出庭，其做法完全与证据裁判原则背道而驰，令人十分费解。
法院的裁判要让被告人信服，不是靠做思想工作，而是应该用证据说话。杭州中院既不同意辩护律师收集取证申请，也不允许证人出庭作证，不仅在实体上难以保障正确认定案件事实，而且在程序上也妨碍了辩护律师的质证权力。
如果法院都这么做的话，那辩护律师也就不太有存在的必要了。有学者严肃指出：杭州中院连续两个死刑冤判被纠正，仍然没有真正吸取深刻教训。
在1980年代初严打时期，为确保“严打”效果，避免案件因部分尚未查清的事实或尚未收集到的证据造成拖延，“两个基本”应运而生。
“两个基本”是指“基本事实清楚，基本证据确凿”的简称，是“严打”时期办理刑事案件的指导原则和程序要求。当时情形下有其价值和意义，这里不讨论彼时的功过是非。
在全面推进依法治国的新形势下，还是有一些司法工作人员，没有很好地转变观念，在死刑案件的办理中，仍旧是按照两个基本的要求收集、审查、认定证据。“两个基本”不利于司法机关正确、全面地履行职责，容易忽视辩护律师的正当请求。
如杭州中院对于辩护律师的证人出庭申请，以“没有必要”为由予以拒绝，正是这种观念的体现。如果法官在在死刑案件中以两个基本作为裁判的基础，损害了法律的严肃性与公信力，也难以让当事人和社会公众完全信服。
在当前诉讼活动中，重要性审查是一个难以撇开的问题，经历过立案审查制与立案登记制的人感受可能会深刻一些。
在立案审查制下，当事人向法院提起诉讼时，法院对诉讼要件进行实质审查后，决定是否受理，结果导致了起诉难；后来改成了立案登记制，法院对当事人的起诉不进行实质审查，仅仅对形式要件进行核对，虽然也还是有法官按照老观念为难当事人，但不管怎样，起诉难的得到了极大改观。
在辩护人申请证人出庭上，法律允许在一般案件上做重要性判断，即刑诉法第187条规定的“该证人证言对案件定罪量刑有重大影响”。有的法官在案件办理中，容易滥用该条款，妨碍律师正确履行的辩护权力，降低了庭审质证的质量。
在刑事审判中，证人证言的重要性判断也应当以形式判断为主，而实质判断。
沈德咏在《庭审实质化的六项具体改革措施》指出，对于“人民法院认为有必要出庭”的证人、鉴定人出庭要件判断宜形式化，只要控辩双方提出申请，原则上应当通知证人、鉴定人出庭。
就本案而言，消防队员是火灾现场的第一亲历者，在陈述案发现场状况、人员死亡时间、火灾损失情况等事项上具有优先于其他证人的特点，而上述事项显然是本案需要重点查明的事实。从形式判断的角度进行推理，相关消防队员出庭作证就是理所当然的。
杭州中院可以随意拒绝党琳山证人出庭申请吗？
本文的答案：不行，因为法律有明确规定。
那不随意拒绝，可以吗？
也不行，因为不符合法律的精神，有损司法公正性。
而实际上，杭州中院已经随意拒绝了，这或许就是刑事司法实践理想与现实的差别。
在本案中，被害人家属称杭州中院司法不够公开，40个人申请观庭，批准5个，同意进去的只有3个。
习近平总书记在《严格执法，公正司法》中指出：“执法司法越公开，就越有权威和公信力。对公众关注的案件，要提高透明度。”
此外，被害人家属与辩护律师都提出了查明案件真相的诉求，这说明本案当事双方对程序公正不满，问题的原因值得深思。
法槌敲响时，曲终人散处，谁有资格守卫社会公平正义的最后一道防线？不是警察和检察官，也不是辩护律师，而是法官。
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