“法益理论”是在步“犯罪客体”后尘

文 | 华东政法大学教授、博士生导师 杨兴培

在中国，当刑法学界传统的来自于苏联的“犯罪客体”理论由于违反最基本的哲学原理，违反刑事立法与刑事司法是两个虽然有关联、但又有严格界分领域的常理，还违反了事物没有固定内涵就不是什么真正事物的常识，不过是一个“巨大”但却空洞的价值符号，因而埋下了日后必遭否定而被抛弃的结局。

今天，除了极少数依然坚持“苏式四要件犯罪构成”模型的教科书隔空犹唱旧时曲，叙述着犯罪客体的陈旧概念和僵化理论，很多的教科书在原有的客体位置上已经换上了“法益”一词，至于年青的一代在撰写论文和已发表的科研成果中，“法益”一词更是已经通行天下了。

中国社会自进入近现代以后，与诸多领域由于缺乏自己的理论体系由此也必然缺失理论自信一样，丧失自己传统话语的中国刑法学少有创新之举，很多的刑法名词和理论现象都要到国外的“庄稼田”里去移植或者到国外的“生物圈”内去借种，这种严重缺乏中国刑法学主体意识的现象，言必称德日，下笔有英美的刑法学理论叙事，是中国当代刑法学史上的一个挥之即去的硬伤，“法益”一词同样也是这种刑法文化繁殖过程中的一种异化现象。

我们不妨做一个理论试验，在原来置放犯罪客体的位置上换上一个“法益”，或者在今天众多“法益”的位置上重新调包偷换上一个犯罪客体，看看整个文章所要表达的文意是否发生了根本性的变化？没有，一点儿没有。

由此我们可以看出，昨天所说的犯罪的本质在于侵犯了一定的犯罪客体，今天转换成说是犯罪的本质侵犯了一定的“法益”，其说词的文字符号变了，其说词的内容依然如此。

循着中国古代最基本的“循名责实”的哲学思维，我们看看这些概念想要说些什么。

根据原先众多的刑法教科书所言，犯罪客体就是指被犯罪行为侵犯的、而为刑法所保护的社会关系。尽管这一概念饱受争议，但它还是有自己固定的定义。然而当我们检查“法益”时，却失望地发现它至今还没有自己固定的定义，所以它除了拥有自己崭新的外表，只能借用原先犯罪客体的内容，以至于我们将两者调换一下，发现它们所要叙述的内容神奇地完全一致。

为了近距离地服务于政治需要以致违背最基本的哲学原理而创造的客体一词，固然经不起理论的证伪和质疑。但“法益”一词又何能经受得起理论的证伪和质疑？

“法益”概念和理论的兴起，正好反映了中国刑法学创新能力的枯竭和某些似是而非、换汤不换药的刑法学观念的僵化与保守。还没有解释“法益”一词应有的定义和内容，就说“法益”一词多么多么的重要不啻是无本之木、无源之水而已。没有说清楚什么是“法益”，就轻而易举地得出犯罪的本质就是侵犯”法益”，依然和犯罪的本质在于侵犯客体一样如出一辙，说了一句绝对正的废话。

2018年元旦期间，法制日报发表了北京刑法学者刘仁文的文章《重返弗莱堡》，指出了“法益”理论在她的母国——德国，没有像中国一样如此重视以致“疯狂”，甚至还没有像在中国一样获得多少认同，从而使他成了说出那个“皇帝没穿新衣的”孩子，这是笔者在2015年九月《法学》杂志上发表了那篇花了近一年时间写成的《中国刑法领域“法益理论”的反思与批评》在国内发表后又一个国外发回来被人关注的响亮声音。

从刑法学学术史的角度而言，当我们认真研究“法益”时就会发现，这一词意虽由德国人创造，但作为汉语一词的“法益”最早却是由日本学者从德语的Rechtsgüter一词中通过翻译成“准汉语”转化过来的，这样可以认定“法益”一词的形式与内容都是一种“舶来品”。

根据循名责实的一般性思维，从语言学的角度，给这种概念名词下一个应有的定义是人们进行思维交流和学术讨论的基础。然而即使在德国刑法学上，何为”法益”依然是一个语焉不详的概念现象。

中国刑法领域的“法益”理论是在传统的犯罪客体日益遭受到质疑以致日益式微的背景下被一些刑法学者发现的，是在传统的犯罪客体理论无法解释刑法规范的情形下一些学者为了寻求新的理论依据而开始登堂入室的。

“法益”不过就如犯罪客体理论一样用来反映刑法的价值所在——保护一定的社会利益、社会制度和社会秩序。所以直接把刑法保护内容的价值本质体现还原为社会利益、社会制度和社会秩序，最起码在理论的叙事上既不要多走很多弯路，更不会南辕北辙。

其实“法益”一词根本没有刑法理论意义上的理论传承，以致于在中国上个世纪八、九十年代以前，中国的刑法学者与刑法理论还不知“法益”为何物，但也不妨碍和影响到当时对所有犯罪的认定和处罚。但如果将“法益”一词拓展开来直接翻译为法律上的利益或法律保护的利益，在汉字意思表述上将使人容易明白得多。

望文生义毕竟是中国文字的特点、循名责实也是中国人的习惯思维。难道我们就不能对外国引进的名词概念稍作中国本土化的改造，直接命名为社会利益吗？当然社会利益、社会制度和社会秩序是一种价值的象征、精神的产物，尽管它们必须有一定的物质载体才能被人认可和认识，但它们自身并不是物质的。因此他们不可能成为具有物质性质的犯罪行为的指向对象，不可能成为刑法的内容。

所以说刑法的本质在于保护一定的社会利益，也仅仅体现了刑法的价值所在，在司法实践中对行为是否具有刑事违法性的评价中，对社会利益、社会制度和社会秩序，多说几句不能增加什么，少说几句也不会影响到刑法的规范评价。

进而言之，“法益”理论只是用来解释立法根据的一种理论性表达和一种体现刑法价值的标记性符号，它并没有提供新的知识信息和理论价值。一种行为能不能构成犯罪并不在于有没有所谓的“法益”，而在于行为是否符合在罪刑法定主义牵引下的某一具体的犯罪构成。

刑法的本质所在并非就是犯罪的本质所在。刑法的价值本质在于保护社会利益，保护一定的社会利益、社会制度和社会秩序不受社会危害性行为的侵害，这是引导刑事立法者设定犯罪的原动力，刑事违法性就此产生了。

而犯罪的本质在于刑事违法性，刑事违法性表明了在司法实践中对犯罪的规范评价则根源于行为对刑法规定形式和规定内容的违反上，或者说符合了刑法的禁止性规定。所以犯罪行为与其他危害社会的有害行为在侵害社会利益、社会制度和社会秩序方面，其本质是一致的。但犯罪之所以成为犯罪，因为它触犯了刑法的禁止性规定，具有了刑事违法性。

《刑法修正案（八）》出台之前，醉酒驾车就有了对社会公共安全的危害性，但并不会构成犯罪，无刑事违法性使然。《刑法修正案（八）》增设了醉酒驾车的危险驾驶罪之后，并非是醉酒驾车的行为性质变了，也非侵害的什么社会利益、社会制度、社会秩序的性质变了，而是具有了刑事违法性使然。贪污受贿犯罪的入罪数额原先是五千元人民币，《刑法修正案（九）》修改了贪贿犯罪的入罪条款，司法解释将贪污受贿的入罪数额标准提高到三万元。并非贪贿犯罪的行为性质变了，侵害的社会利益、社会制度、社会秩序的性质变了，或者说犯罪客体、侵害的”法益”变了，而是刑事违法性的标准发生了变化。为什么如此简单明了的犯罪本质问题，至今仍然有太多的人在这里打转。当然要问到刑法凭什么将某种行为纳入到刑法领域来，当然是社会危害性。但是刑法的本质和犯罪的本质是有层次之分的，他们并不是一回事。正像孩子是爸爸妈妈生的，爸爸妈妈是爷爷奶奶生的，但总不能说孩子就是爷爷奶奶生的一样。

原载 | 2018年1月10日《上海法治报》

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