假借购买之名拿走手机，构成何罪
文 | 大耳
来源 | 大耳朵爱学习
万某去手机店购买手机（假定手机价值5000元），声称先要看一看手机，于是售货员打开了包装盒把手机递给了万某，并按照万某的要求增加了一个手机壳，万某在看手机过程中去室内垃圾箱扔包装盒，借此拿着手机跑了出去。
万某拿走手机的行为如何定性？是盗窃罪、抢夺罪还是诈骗罪？
在售货员把手机给万某看的时候，手机已经在万某的手上。万某拿走手机时，并未实施抢夺行为，既没有“抢”也没有“夺”，并不存在对物的暴力行为。
诈骗罪的基本构造是：行为人实施欺骗行为——对方产生（或继续维持）错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三者取得财物——被害人遭受财产损失。
首先，基于社会的一般观念，人们一般去商店购买商品，不管是是否有钱购买，是否真心想买，不会影响售货员是否将商品拿出来交给购买者看（试用）。因此很难认定售货员产生了错误认识。
其次，诈骗罪中的错误认识是对处分财物的错误认识，并非一般任何错误认识。售货员将手机递给万某看的行为不是处分行为，自然也没有处分意思。即使认定万某产生了错误认识，那么这个错误认识也并非是诈骗罪中对处分财物的错误认识。
“确定财物的占有状态”对于财产犯罪的定义具有十分重要的意义。刑法中的占有是指事实上的占有，即事实上的对财物的现实支配。对于事实上占有的理解，不能局限于物理的事实或者现象来判断，而应当根据社会的一般观念进行判断。
售货员将手机给万某看的行为并非是处分行为，手机虽然在万某手上，但是根据社会的一般观念，不会认为手机已经是被万某占有，此时手机依然是处于他人事实上的支配，应当认定手机依然归售货员（店主）占有。
盗窃行为是指窃取他人占有的财物。传统刑法理论认为窃取应当是秘密窃取，不承认公开窃取。但是倘若不承认公开窃取，容易导致处罚的漏洞。
具体到本例中，如前述分析，万某的行为既不是抢夺行为，也不是诈骗行为，倘若不承认公开窃取，根据罪刑法定原则，万某的行为是无法定罪处理的。
窃取行为的本质在于通过窃取行为排除他人对财物的支配，建立新的支配关系。至于窃取的手段和方法并没限制。即使通过欺骗方法，但是如果该欺骗行为并未使他人基于错误认识而处分财产，依然构成盗窃罪。
本案中，万某有两个行为，一是所谓的欺骗行为“谎称购买手机，使售货员拿出了手机”，但是这一行为并没直接造成财物损失，因此不能根据这一行为来认定犯罪；二是万某在看手机过程中拿着手机跑了这一行为，该行为才是转移被害人手机的行为，正是该行为造成了财物损失，故应该根据该行为的性质来认定犯罪。
简言之，本案中，万某虽然假借购买手机之名使得售货员把手机递给了自己，但是如前所述，售货员并没有产生处分财物的错误认识，更无处分行为，万某违背被害人的意志非法转移被害人的财物，故应当构成盗窃罪。 （注：原文载于《楚天法治 公安版》2017年第12期）
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