城管“抽梯”事件的刑法分析

文 | 强哥的小段子

【事件】2018年1月23日，郑州市航空港区，两名广告牌安装工在一家企业三楼顶安装户外广告，因属违规施工，郑州航空港区综合执法局执法人员令两人将广告牌拆除，当拆除工作完成四分之三时（拆了三个字还剩一个字），不顾工人的哀求，城管将施工使用的三轮车和梯子从现场推走。由于没了梯子，两名施工人员被困楼顶，一名工人从三楼顶部顺着绳子向下滑时不慎坠落，后经抢救无效死亡。

郑州航空港区综合执法局回应称，初步处理决定对几位执法人员免职、停职处理并配合警方调查。1月26日晚，郑州市公安局回应称，警方将违规设置广告牌并涉嫌造成重大责任事故的企业负责人刑拘。经记者确认，被刑拘人员系湘鑫图文广告店负责人刘某。

这一处理结果引起广泛质疑，城管“抽梯”，工人坠亡，为什么店主被抓？

被抓店主的妻子表示：“就算安装楼顶广告未办理许可证，也是甲方的事情，梯子是城管拿走的，为什么要抓我丈夫?”

生活事实远比法律规定更复杂。

本案如何归责，因果关系怎样认定，是作为犯还是不作为犯，被害人的介入如何评价，是否属于危险的自我接受？如果有人构成犯罪，究竟构成重大责任事故罪、渎职罪、还是过失致人死亡罪？具有相当的研究价值。

一、重大责任事故罪之否定

重大责任事故罪指在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。需要注意的是，这里的违反安全管理规定和发生重大事故之间的因果关系，是一种对应的因果关系，即造成这种类型的事故是因为违反了与之相对应的安全管理规定，也就是说，该安全管理规定的目的就是为了防止这一类特定事故的发生。例如：工人掉入工地蓄水池淹死，特定的因果关系是蓄水池的安全管理不到位；工人触电身亡，特定的因果关系是用电安全不符合要求。此时，我们不能以企业没有给工人发放安全帽，或者配备防尘口罩为由，追究企业重大责任事故罪的责任，而应该从企业是否尽到对蓄水池和电气设备的安全管理方面，寻找认定重大责任事故罪的原因。反之，如果工人死于坠物砸伤头部，或者矽肺病，不配备安全帽或者防尘设施则成为重大责任事故罪的原因。

同理，本案广告店和工人可能存在违规施工，但这些都不是工人坠亡的原因，工人坠亡的原因是没有安全下楼的梯子，而这个梯子原本是存在的。但是，这个安全保障被城管连车带梯子一起推走了！

某种意义上说，城管既推走了工人的安全保证，也推走了雇主的责任。雇主已然提供了防止坠落的安全防护设施，没有违反相应的安全管理规定，自然无法成立重大责任事故罪。

二、因果关系与归责

有人会说：既然广告没有获得审批，就不应该安装，如果没有安装，就不会有这个事故，因此违规安装广告牌与事故有因果关系。但是，安装广告牌只是事故发生的条件，而不是发生事故的原因，我们不能把日常生活中的条件关系，当成刑法上的因果关系，那样会使所有的条件都成为刑法上的原因，无限扩大因果关系的范围，令我们无所适从，造成认定犯罪的混乱，

刑法上的因果关系既不限于直接的因果关系，也不仅仅是必然的因果关系，许多情况下，条件关系也可以成为刑法上的因果关系。判断哪些条件关系可以成为因果关系，必需结合特定犯罪的构成要件符合性，从结果倒推，找出造成危害结果最重要的条件，此时，该条件才是这种犯罪结果发生的原因。

刑法中的危害结果，是危险现实化以后的结果，刑法中的原因，是造成高度危险，并最终在结果中得以实现的条件。无论是相当因果关系说还是客观归责理论，可归责的行为，都是指创设、制造或增加了危险，并且这种危险在犯罪构成中得以实现的行为。换句话说，谁制造了不应有的危险，并且这种危险最终得以实现，他就应当被归责。

本案工人死于坠亡，坠亡的原因是梯子被撤走，撤走梯子的行为，是把工人置于危险的境地的行为，是制造了高度危险的行为，并且这一危险最终被现实化。因此，城管的行为应当被归责，这是作为。

三、不作为视角下的雇主与城管

梯子被撤走，工人被置于险境，谁有义务使工人脱离危险？这又涉及到不作为的问题。

首先看义务来源。雇主的救助义务是基于职务，是对生产、作业的管理和监督产生的义务，此时的雇主处于保证人地位，他要为劳动者提供必要的安全保障，而这一保障应该贯穿于生产、作业的始终。从这个角度讲，即使梯子被城管拿走，雇主也应该想办法，尽最大努力把工人从楼顶解救下来，此为雇主的作为义务，这是形式的法义务根据。城管的作为义务来源于先行行为，基于对危险源的支配，梯子是工人安全下楼的保障，拿走了梯子也就拿走了安全，拿走了安全也就支配了危险。城管拿走梯子的行为制造了不应有的危险，其对自己先前行为造成的紧迫危险具有防止的义务，这是实质的法义务根据。

其次看作为可能性。雇主的作为可能性需结合当时的具体情况讨论，如有没有可能从其他地方借来梯子，想没想到向119报警寻求帮助，时间是否来得及等等，都是需要考虑的因素。法律不强人所难，只要雇主做出了与其能力和智识水平相当的努力，没有强令工人顺绳子滑下，就应当认为其履行了必要的作为义务。至于城管的作为可能性，则毫无争议，只需把梯子送回，就能挽救被困工人的生命。

至于结果回避可能性，在本案中对雇主有疑问，对城管没有无疑问。

可见，无论是义务来源的实质根据、造成危险的紧迫程度、还是作为可能性的难易程度，城管都负有更大的作为义务、具有更容易实现的作为可能性。因此，从不作为的角度，也应该归责于城管。

四、被害人行为的介入

本案还有一个因素需要考虑，即被害人自己顺绳子滑下的行为如何评价。该行为是被害人承诺，抑或是危险的自我接受，还是一种自救行为？被害人的这一举动是否异常，是否会影响因果关系的判断？

所谓被害人承诺，是被害人对侵害人的承诺，不仅要求被害人同意侵害行为，而且要求被害人同意侵害结果，如果被害人没有同意侵害行为造成的法益侵害结果，则不能认为其放弃了自己的法益。本案被害人既没有同意城管拿走自己的安全保障，也没有对自己的生命、健康法益作出处分和承诺，显然不属于被害人承诺。

其次，被害人的行为也不属于危险的接受或者自己危险化的参与。根据危险接受理论，由于被告人实施了某种行为，导致被害人不得不陷入危险的，既不属于危险接受，也不属于自己危险化的参与。

综合各种因素，被害人顺绳子滑下的行为，是一种陷入困境后，基于本能的自救行为。根据媒体披露的信息，除午饭时间，两名工人在户外工作至少五个小时以上，郑州1月23日的气温-5～2度，日落时间为17:45，天黑时间为18：12。从16时30分城管责令拆除到拆除完毕，天色已黑，而此时梯子和三轮车早已被城管推走，天气寒冷，困留楼顶的工人根本受不了，在当时特定的环境下，从三层楼顶沿着绳子滑下来虽然危险，也是迫于无奈的选择，应当被评价为基于本能的自救行为。

据另一名工人讲，被害人几乎被冻僵，实在受不了才冒险选择顺绳子滑下。在既无救援，又不能坐以待毙的情况下，被害人的选择符合当时的环境和现场状况，这一选择并不异常，因而并不影响前面因果关系的判断。换句话说，在梯子被城管拿走的情况下，工人选择包括滑绳而下的其他危险方法下楼具有通常性，并不异常，并且这种危险在城管的预见范围之内，应当认为与城管之前的行为有因果关系。

根据因果关系介入理论，被告人实施的行为，导致被害人不得不或者几乎必然实施介入行为的，或者被害人实施的介入行为具有通常性的，即使该介入行为具有高度危险，也应当肯定结果归属。例如，甲在楼梯上对乙实施严重暴力，乙在急速下楼逃跑时摔倒，头部受伤死亡的，应当将死亡结果归属于甲的伤害行为。

五、罪名的选择

根据郑州市公安局回应，警方将违规设置广告牌并涉嫌造成重大责任事故的广告店负责人刘某刑拘。1月29日，记者从郑州市委宣传部获悉，涉事城管执法人员因涉嫌玩忽职守被移送纪检监察机关。可见，郑州官方认为广告店主涉嫌重大责任事故罪，城管涉嫌玩忽职守，但城管是否被刑事立案并不清楚。

【重大责任事故罪】如前所述，笔者认为，无论从归责的角度，还是从构成要件符合性的角度，广告店主都不构成重大责任事故罪，理由不再赘述。

【玩忽职守罪还是滥用职权罪】玩忽职守罪在客观方面表现为严重不负责任，不履行职责或者不正确履行职责。包括不作为、擅离职守、粗心大意、马马虎虎。滥用职权罪客观方面表现为不法行使职务的乱作为。包括超越职权，擅自决定处理没有权限的事项；或者玩弄职权，随心所欲地对事项作出决定或者处理；或者故意不履行应当履行的职责；或者以权谋私、假公济私，不正确履行职责。

另一个区别是主观方面，玩忽职守罪是过失，滥用职权罪是故意。

需要说明的是，滥用职权罪的故意，并不是对最终造成重大人员伤亡或财产损失的故意，而是对该类犯罪保护法益的故意，即行为人明知自己滥用职权的行为会发生侵害国家机关公务的合法、公正、有效执行以及国民对此信赖的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的结果，是客观的超过要素或客观的处罚条件，不要求行为人希望或者放任这种结果的发生。如果行为人明知自己滥用职权的行为会造成重大人员伤亡和财产损失，并且希望或者放任这一结果的发生，则成立故意杀人、故意伤害等更重的罪名。

本案城管在执法过程中查扣广告店的梯子和三轮车，既不符合执法程序和比例原则，更置楼顶工人的安危于不顾，是一种典型的耍威风、耍特权，玩弄职权的乱作为。其主观上对违反程序规定明知，并且希望和放任公务行为合法性、公正性受到损害的结果，最终造成了一人死亡的严重后果，符合滥用职权罪的构成要件。

【过失致人死亡罪】城管的行为也同时构成过失致人死亡罪。如前所述，在梯子被拿走的情况下，寒风中陷于困境的工人在恐惧、害怕的心理状态下，选择包括滑绳而下的其他下楼方式并不意外，其他下楼方式的危险性在城管的预见范围之内。城管在不顾工人苦苦哀求，将梯子推走时，就应当预料到工人在迫不得已情况下，会冒险选择其他下楼方式，无论其主观心态是应当预见而没有预见，还是已经预见但轻信能够避免，城管都成立过失致人死亡罪。

【（间接）故意杀人罪】有人认为这种上房抽梯的行为类似于放任结果发生的高楼抛物，应认定为（间接）故意杀人罪。笔者不能赞同。客观而论，行为人（城管）既无杀人动机，也不希望或者放任死亡结果的发生，一旦闹出人命，对其本人没有任何好处。另一个重要原因是，除间接正犯外，成立故意杀人罪需要直接的因果关系，本案毕竟介入了被害人行为，虽然不影响过失致人死亡罪和滥用职权罪的归责，但影响故意杀人罪因果关系的认定。

【想象竞合】综上，行为人既构成滥用职权罪，也同时构成过失致人死亡罪，成立想象竞合，因过失致人死亡罪（普通情节）的法定刑重于滥用职权罪（普通情节）的法定刑，应当以过失致人死亡罪论处。

刑法理论虽然复杂，但贯穿其中的朴素正义和基本逻辑并不复杂，“房上揭瓦、墙角抽梯”自古以来就是基本的道德底线，为人所不齿，无论是行政执法还是刑事司法，都要尊重基本人伦，遵守逻辑常识，惩恶扬善，守护人性的善良和社会的希望。

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