法律的正义不仅仅是立法上的正义

文 / 阿朵

张明楷教授说，法律应该是正义的， 法律的正义不仅仅是立法上的正义，更需要适用法律上的正义。

这句话出自《刑法的私塾》。

《刑法的私塾》是根据张明楷教授的讲课录音整理而成的，他在清华大学法学院任教期间每周末都拿出时间与研究生讨论案例，录音经学生分类整理就成了这本书。

它首先是一本案例集，很多人读它是为了从实务上受益，而当我翻开这本书，它的法律理念、法律精神先令我震撼并深深感动，尤其，关于正义。在这本书里张明楷老师并无专门就正义问题高谈阔论，他是在谈法律解释时涉及到这个问题的，随意，无意，也不是特为教导学生，他谈的只是他自己，他的所感，所执。

他认为，虽然正义这个词本身不是一两句话可以说清楚的，但遇到具体问题时，正义就会变得活生生起来。他说：在我这里，正义即使是抽象的很难定义的东西，但只要在具体案件的处理上得出了某种根据自己的正义感知认为最为妥当的处理方式，这种处理方式还能和刑法条文相协调，在这个具体问题上这种处理方式就是正义的。

他很不赞成一种说法：我明明觉得该行为无罪，但是根据刑法却要定罪。他认为，受过良好法律训练的人都会有一种“直觉”，很多时候这“直觉”是正确的，如果明明感觉某个行为无罪，就应该设法将它解释为无罪。

他是在《实质解释论与形式解释论》一章中谈到这个问题的，这里的“解释”不是最高法特有的司法解释权，它更接近于“理解”，是每个法官针对具体案件的适用对法条的理解。

关于于如何“解释”《刑法》，他引用了德国教授罗克辛的两个“做到”：一是做到不超出法条文字含义，二是做到符合法益保护目的。他说刑法的两端是保护法益，保障人权。

关于如何解释刑法，他举了不少案例，印象特别深刻的有两个，一个就是当年南京某副教授组织“换妻游戏”，这副教授组织了一些人自愿在他的他房间里换妻，同时发生性行为。

我国刑法301条明确规定：聚众进行淫乱活动的，对首要分子或多次参加的，处五以下有期徒刑，拘役或管制。

副教授聚众淫乱，似乎罚当其罪。然而张明楷教授觉得这行为不该定罪，那么怎么解释使这样的行为无罪呢？他从聚众淫乱罪保护的法益入手解释，因为该罪保护的法益是性行为非公开化的社会秩序。也就是说，聚众淫乱必须具有公开性，否则不符合该罪的构成要件。那副教授的行为虽然令人不齿，但活动场所和人员局限在个人空间，所以不适合该罪。

另一个案例是关于死缓犯的。法律规定判处死刑缓期执行的，如果在两年内故意犯罪，就要执行死刑。有一个死缓犯，改造很积极，表现很好，常受表扬。有几个犯人看他不顺眼，他一受表扬他们就奚落他，侮辱挑衅他，有一天他忍无可忍给了其中一个人一拳，把他的眼睛打瞎了。这是重伤，他是故意犯罪。

那么，是不是因为这故意犯罪就要立即执行他的死刑？张明楷老师说：如果我是这个案件的法官，我是肯定不会判这个人死刑的。在这里他对法条做了限制解释，指出这里的“故意犯罪”是指表明行为人抗拒改造、情节恶劣的故意犯罪。

不是罪行法定吗，我们是成文法国家，尤其《刑法》，从主体到客体，从主观要件到客观要件都清楚明白，是可以“随便”解释的吗？很多时候我们以为每一个案件就如一道考试题，答案是唯一的确定的，答案就在那本《刑法》里，去套就是。法官很大程度上就是个执法的工具，甚至有人担心，法律机器人早晚有一日会将法官代替。

然而事实上，法律的判决并不是冰冷机械的，法律是正义的，它正义使命的实现并不仅仅依靠法官掌握的法律，更需要的是法官的良知。

对这一点公众普遍有所感知，是于欢因辱母案被判较重的刑罚时。关于那个案子，很多专家、教授、学者对正当防卫做了解释，案件最终也因此判了较低的刑期。

美国作家图宾曾在《九人》里这样评价他们的大法官奥康纳：她仿佛有一只 51 28990 51 14988 0 0 1372 0 0:00:21 0:00:10 0:00:11 2579奇的耳朵，能够倾听美国民众的心声，并将判决结果控制在绝大多数人盼望，或至少能够接受的范围之内。

法官的正义就是这样如同有一只神奇的耳朵，它并不是司法受了舆论的过度影响，而是法官凭良心秉持正义。对于正义，很多时候大家的良心的感知是相同的。

张明楷老师告诫我们：在具体问题的处理上，切忌“法律就这样规定了，所以我只能得出这样的结论，除非去修改法律。”

美国休斯首席大法官说：从根本上而言，司法公信力之维系，在于法官的品格及独立性。

——诚然。

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