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新刑诉法解释对刑事辩护的十大影响
作者：哈腾 律师
作者单位：宁夏辅德律师事务所 江水刑辩团队
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称新刑诉法解释）于2021年1月26日经最高人民法院审委会审议通过，于2021年3月1日施行。作为与刑事诉讼法、监察法等法律相衔接配套的司法解释，共计27章、655条，是最高人民法院有史以来条文数量最多的司法解释。新刑诉法解释新增三章107条，做实质修改的条文超过200条，这些条文是在吸收了近几年刑事审判领域改革成果（如“三项规程”“严格排除非法证据规定”等）、广泛听取包括律师、法官、检察官等在内的职业共同体的意见、荟萃近年来刑事程序法学研究最新成果的基础上修改完成，解决了过去司法实践中的很多争议点，带有强烈的问题导向，凸显了问题意识。这些修改给刑事辩护带来了新的机遇和挑战，对于律师而言，就是要学好、用好现有规定，充分发挥程序辩护、证据辩护的功能，最大程度维护当事人的程序性权利，从而为律师无罪和罪轻辩护创造空间。
一、
影响之一——漏罪并案审理规则
新刑诉法解释第24条规定，「人民法院发现被告人还有其他犯罪被起诉的，可以并案审理，涉及同种犯罪的，一般应当并案审理。」实践中存在这样一种情形：被告人因为某一罪名被起诉至法院，案件审理过程中，公安机关又发现该被告人同种罪名的另一起犯罪事实，审理法官考虑到审限以及工作量增加等问题，在后一起犯罪事实未起诉的情况下，对前一起犯罪事实作出了判决，在后一起犯罪事实起诉后，又依照刑法第70条规定，对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚，即所谓的先并后减原则，但这种分案处理做法可能导致对被告人刑罚裁量不利。比如，被告人盗窃金额4500元，以某地量刑指导意见为参考，盗窃立案标准1500元，起点3个月拘役，每增加1000元，增加一个月刑期，不考虑本案其他因素，法院判决6个月有期徒刑，判决宣告后执行前，发现其还涉嫌另一起盗窃，金额3000元，若并案处理，则盗窃金额共计7500元，法院最高判处9个月；若分案处理，则后一起事实法院判决最高4.5个月，和前一个判决刑期根据先并后减原则，在6个月至10.5个月之间决定执行的刑罚，由此可以看出，同种罪名的犯罪事实分案审理，可能会加重被告人的刑罚。因此，辩护律师在发现被告人还涉嫌同种罪名的其他犯罪事实且尚处在侦查、审查起诉阶段时，原则上应建议法官并案审理，除非并案审理导致审理时间过长，判前羁押时间人为加长，反而对被告人不利。
二、
影响之二——
讯问录音录像查阅规则
新刑诉法解释第54条规定：
「对作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像，辩护律师申请查阅的，人民法院应当准许。」
该条规定的进步意义在于：
第一，明确了讯问录音录像的性质。实践中关于讯问录音录像的性质存在争议。六部委《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》以及《排除非法证据规定》第22条均将其定性为用于证明取证合法性的证明材料，而非证据材料，并且律师只能以受到刑讯逼供等违法讯问为由向法院申请查阅该讯问录音录像。笔者认为，讯问录音录像作为一种载体，承载着证明案件实体事实和取证合法性的双重功能，且两种功能无法截然分开。只允许以证明取证合法性为由申请查阅的规定，既否定了讯问录音录像在保证证据真实性（主要指讯问笔录）方面的重要性，同时也变相限制了律师辩护权的行使，因为如果辩护律师想要查阅讯问录音录像，核实讯问笔录内容的真实性和完整性，就只能以受到刑讯逼供等违法讯问为由申请查阅，但此种情况还需被告人、辩护人提供一些违法取证线索和材料，这无疑加重了刑事辩护的成本和负担。新刑诉法解释第54条规定不再将讯问录音录像区分为用于证明案件事实的录音录像和用于证明取证合法性的录音录像，而是认为均应当属于案卷材料的范围，该规定间接否定了2014年1月最高人民检察院政策研究室向上海市人民检察院法律政策研究室作出的《关于辩护人要求查阅、复制讯问录音、录像如何处理的答复》，该答复认为，案卷材料包括案件的诉讼文书和证据材料，讯问犯罪嫌疑人录音、录像不是诉讼文书和证据材料，属于案卷材料之外的其他与案件有关的材料，辩护人未经许可，无权查阅、复制。
第二，明确了讯问录音录像的范围。新刑诉法解释起草小组认为，讯问录音录像不仅指侦查讯问录音录像，还包括监察调查过程录音录像。
第三，明确了检察机关未移送讯问录音录像的法律后果。结合新刑诉法解释第74条规定，「依法应当对讯问过程录音录像的案件，相关录音录像未随案移送的，必要时，人民法院可以通知人民检察院在指定时间内移送，人民检察院未移送的，导致不能排除属于刑事诉讼法第56条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当依法排除；导致有关证据的真实性无法确认的，不得作为定案的根据。」由此可以看出，人民法院要求移送而检察机关未移送的，需要承担证明上的不利后果。第四、明确了辩护律师有权申请查阅。因为既然明确了讯问录音录像案卷材料的性质，那么根据刑事诉讼法第40条的规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅本案的案卷材料，自然就包括了讯问录音录像。
不足之处在于：第一，关于能否复制讯问录音录像，该解释未置可否，态度模糊。起草小组认为，讯问录音录像确实具有一定特殊性，特别是作为证明取证合法性的录音录像，可能涉及到侦查办案的策略方法，也可能涉及到其他关联案件和当事人隐私，一律允许复制，恐难以控制传播面以及一旦泄漏可能带来的影响。从实践来看，允许查阅，即可以满足辩护律师的辩护需要，充分保障其权益。基于此，该规定对于查阅申请一律准许，但对复制未再作明确要求。对此，律师界持批评态度。既然新刑诉法解释已经明确了讯问录音录像案卷材料的性质，那么根据刑事诉讼法第40条规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料，讯问录音录像自然就属于复制的范围。最高人民法院对复制问题态度暧昧，极易造成地方各级人民法院在实践操作中拒绝律师的复制请求，该条解释不仅违背了刑事诉讼法关于该问题的立法精神，同时也变相限制了律师的辩护权。至于侦查策略、关联案件以及当事人隐私等信息，完全可以通过新刑诉法解释的第55条的保密规定来规制、约束辩护律师的行为。第二，关于讯问录音录像是否需要移送，赋予了法官较大自由裁量权。新诉讼法解释第74条规定，只有人民法院认为有必要时，才会通知检察机关移送。有必要的情形有哪些，司法解释并未予以明确。对法官自由裁量权未施加一定限制，可能会导致实践中不移送是常态，通知移送是例外。针对以上问题，辩护律师如果对讯问笔录真实性产生怀疑，而案件中讯问录音录像数量较多，在法院查阅的效果不佳，为了保障查阅的效率和质量，辩护律师应积极向法院申请复制讯问录音录像，同时对于法院以无必要为由，未通知检察院移送同步录音录像的，辩护律师应对移送的必要性向法官作充分解释说明。
三、
影响之三——
专门性问题报告适用规则
新刑诉法解释第100条规定：
「因无鉴定机构，或者根据法律、司法解释的规定，指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告，可以作为证据使用。」
新刑诉法解释第101条规定：
「因无鉴定机构，或者根据法律、司法解释的规定，指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告，可以作为证据使用，同时规定，有关部门对事故进行调查形成的报告，在刑事诉讼中可以作为证据使用。」
以上规定的影响在于：第一，创设了新的证据种类。该规定突破了八种法定证据种类，以往此类就专门性问题出具的报告，2012年司法解释只是将其作为定罪量刑的参考，此次修订明确了此类报告的证据属性；第二，适用范围有限。该项规定适用主体仅限于司法办案机关，对于辩护人委托的具有专门知识的人就鉴定意见发表的意见、出具的专门性报告，只能作为定罪量刑的参考，不能作为证据使用；第三，暗含辩护空间。由于出具专门性报告的机构，无论在检验人员的专业素质方面还是检验方法、程序的规范性方面与司法鉴定机构往往存在一定差距，辩护律师在对此类证据进行审查时应多借助该领域内专家的力量，对该类证据的合法性、真实性进行重点审查。
四、
影响之四——
技术调查、侦查证据随案移送规则
新刑诉法解释第116条规定：
「采取技术调查、侦查措施收集的材料，作为证据使用的，应当随案移送。」
第122条规定：
「人民法院认为应当移送的技术调查、侦查证据材料未随案移送的，应当通知人民检察院在指定时间内移送。人民检察院未移送的，人民法院应当根据在案证据对案件事实作出认定。」
第120条规定：
「采取技术调查、侦查措施收集的证据应当经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证。」
该规则的影响在于：第一，明确了监察委通过技术调查措施收集的证据也应当随案移送；第二，明确了检察机关未移送的，应承担相应的证明上的不利后果；第三，明确了当庭核实为常态、庭外核实为例外的原则。结合新刑诉法解释第271条第2款规定，只有不影响定罪量刑的非关键证据、有利于被告人的量刑证据以及认定被告人有犯罪前科的裁判文书等证据才可以庭外核实，且一旦控辩双方对以上证据有异议仍要进行庭审质证。
五、
影响之五——死缓案件二审开庭规则
新刑诉法解释第393条规定，「被告人被判处死刑的上诉案件，二审法院应当开庭审理。」根据刑事诉讼法第234条的规定，「被告人被判处死刑的案件，二审法院应组成合议庭，开庭审理。」
然而2012年刑诉法解释第317条却将被告人被判处死刑的案件，不当限缩为被告人被判处死刑立即执行的案件，对于判处死缓案件有条件的才开庭审理。死刑案件二审开庭审理原则实践中打了折扣，一定程度上剥夺了死缓案件二审中被告人、辩护人的质证权。新刑诉法解释的该条规定是对旧解释的重大修正。
六、
影响之六——关联案件并案处理规则
新刑诉法解释第220条规定，「对分案起诉的共同犯罪或者关联犯罪案件，人民法院经审查认为，合并审理更有利于查明案件事实、保障诉讼权利、准确定罪量刑的，可以并案审理……分案审理不得影响当事人质证权等诉讼权利的行使。」第269条进一步规定，「审理过程中，法庭认为有必要的，可以传唤同案被告人、分案审理的共同犯罪或者关联犯罪案件的被告人等到庭对质。」
辩护律师在办案中应高度重视分案处理的情形，尤其对于一些对合犯、上下游犯罪等关联犯罪案件，如果分案处理不能保障当事人的对质权、不利于查明案件事实，甚至可能影响案件公正处理的，可依据此规定申请并案处理或者申请分案处理的其他被告人到庭接受对质。
七、
影响之七——接受辩护自愿性规则
新刑诉法解释第51条规定：
「对法律援助机构指派律师为被告人提供辩护，被告人的监护人、近亲属又代为委托辩护人的，应当听取被告人的意见，由其确定辩护人人选。」
实践中，无论是之前的杭州保姆案、劳荣枝案还是最近的江苏女辅警许某敲诈勒索案，都存在法院以已经为被告人提供法律援助为由，拒绝被告人家属自行委托律师进行辩护的请求。起草小组认为，委托辩护是刑事诉讼法赋予被告人的基本诉讼权利，应当予以充分保障。在指定辩护和委托辩护并存的情况下，应当赋予被告人选择权，以其意思表示为准，否则会产生对审判公正性的质疑。笔者认为，这一规定主要针对实践中存在的指定辩护异化为强行辩护的乱象而设置的。名为法律援助，实则变相剥夺了被告人自行委托辩护的权利，这不仅违背了法律援助制度设置的初衷，更在一定程度上影响了司法公信力。需要注意的是，该规定中听取被告人意见的主体应当是家属委托的律师而非法官，由法官口头来传达被告人的意愿会导致律师对该意愿真实性、自愿性产生怀疑，并且根据两高三部《关于依法保障律师执业权利的规定》第8条的规定，若犯罪嫌疑人、被告人拒绝家属委托的辩护人为其辩护，必须与家属委托的律师解除委托关系并签署书面文件，委托律师可要求会见被告人并当面确认解除委托关系是否基于本人的真实意愿，看守所亦应当安排会见，因此，即便被告人拒绝家属委托的律师为其提供辩护，也应当安排委托律师至少会见被告人一次并书面确认被告人的真实意愿。
八、
影响之八——
庭前会议程序性事项处理规则
新刑诉法解释第230条规定：
「庭前会议准备就非法证据排除了解情况、听取意见，或者准备询问控辩双方对证据材料意见的，应当通知被告人到场。」
该规定明确了庭前会议必须通知被告人到场的具体情形，对于被告人没有到场的，辩护人应积极向法院建议。因为根据新刑诉法解释第228条第3款规定，对于可能导致庭审中断的程序性事项，人民法院可以在庭前会议后依法作出处理，并在庭审中说明处理决定和理由。控辩双方没有新的理由，在庭审中再次提出有关申请和异议的，法庭可以在说明庭前会议情况和处理决定理由后，依法予以驳回，且根据新刑诉解释第233条规定，「控辩双方在庭前会议中就有关事项达成一致意见，在庭审中反悔的，除有正当理由外，法庭一般不再进行处理。」由此可以看出，法官在庭前会议中对于程序性事项的处理享有决定权，辩护律师在庭前会议中就程序性事项以及非法证据排除等问题应谨慎发表辩护意见。
九、
影响之九——涉案财物调查规则
新刑诉法解释第279条规定：
「法庭审理过程中，应当对查封、扣押、冻结财物及其孳息的权属、来源等情况，是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物进行调查，由公诉人说明情况、出示证据，提出处理建议，并听取被告人、辩护人等诉讼参与人的意见。」
同时新刑诉法解释第391条将涉案财物的处理是否正确，也纳入了二审法院审查的重点。
二审期间，发现第一审判决未对随案移送的涉案财物及其孳息作出处理的，根据新刑诉法解释第446条规定，可以裁定撤销原判，发回重审。在申诉案件中，如果原判对违法所得或者其他涉案财物的处理确有明显错误的，也应当重新审判。以上规定旨在强调涉案财物处理的重要性，树立定罪量刑和涉案财物处理并重的理念，这无疑对辩护律师的业务能力、知识构成提出了更高要求，因为涉案财物的处理，不仅涉及刑事法律，还可能涉及民事、商事领域相关法律知识。
十、
影响之十——
调查、侦查人员出庭接受询问规则
新刑诉法解释第136条规定：
「控辩双方申请法庭通知调查人员、侦查人员或者其他人员出庭说明情况，法庭认为有必要的，应当通知有关人员出庭。
根据案件情况，法庭可以依职权通知调查人员、侦查人员或者其他人员出庭说明情况。
调查人员、侦查人员或者其他人员出庭的，应当向法庭说明证据收集过程，并就相关情况接受控辩双方和法庭的询问。」
该条款的意义在于：第一，明确了出庭人员范围，新增了调查人员；第二，明确了出庭启动方式，可以依申请也可以依职权；第三，明确了出庭目的，即向法庭说明证据收集过程并接受控辩双方和法庭的询问。以往实践中存在有关人员出庭仅就证据收集过程进行解释说明，但拒绝控辩双方和法庭的询问，尤其对辩方的问题拒绝回答，一定程度上限制了辩护人的质证权，也不利于查明取证是否合法。该条款实际上否定了实践中的此类错误做法，若未来调查人员、侦查人员仍拒绝接受辩方询问，对此应承担取证合法性证明上的不利后果，不能排除取证非法性的合理怀疑。
哈腾律师
法学博士，辅德律师事务所律师。曾在某基层检察院工作八年，办理过各类刑事案件400余件，实务经验较为丰富。
专业领域：刑事辩护、民商事争端解决。
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