华为起诉美政府案详解!法学教授:案情不乐观,但将带来莫大好处

作者：冯桂，法学博士、硕士生导师，广西财经学院法学院教授，广西同望应用法学研究院研究员。

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近日，华为起诉美国政府案引起广泛关注。本案对华为不利，如无意外，本案应无法进入即决审判阶段，会在被告方动议下即被撤销。

但是，本案具有特殊价值：华为将矛头指向美国国会利于争取更多支持和理解，能够争取到一个有利的舆论环境；起诉行为凸显了华为尊重遵守美国规则的形象，有利于企业的长期发展；同时，这也是高调展示华为产品和技术的绝好机会。

并非只有诉讼的结果才有意义，诉讼过程本身也可以很有价值。华为应当充分利用诉讼带来的机会，展示自身的实力和企业文化，营造一个良好的企业公众形象，对赢得美国社会、消费者的理解和支持有莫大好处。任何外来法律波折都只是暂时的困难，如果应对得当诉讼反而可以成为拓展市场的有效手段。

违宪诉讼

是争取全局胜利的

有效手段

3月7号，华为宣布针对美国《2019财年国防授权法》（2019NDAA）第889条的合宪性向美国联邦法院提起诉讼，请求法院判定这一针对华为的销售限制条款违宪。被美国政府针对性法律制裁的企业，反诉联邦政府虽然也存在先例，但结合当前的形势，这一举动仍然相当震撼并引起巨大争议。面对选择性执法行为，华为没有逆来顺受、忍气吞声，而是奋起反诉，这样做是否明智，前景如何？

一

华为案前景并不乐观

无论从美国最高法院判例看，还是近年地方法院的判例看，都对华为不利。美国判例法上，要认定一项法案为剥夺公权法案，必须确认其在实施上具有特定性和给予惩罚性。换言之，认定的条件有两个，一是法案是否直接地适用于特定的个人或数个人，二是法案是否构成对该特定人的惩罚，这两个条件都符合时，才能认定一项法案属于剥夺公权法案。在华为案中，由于2019NDAA直接指明适用于华为和中兴，该法案“特定性”没有任何争议，争议的焦点集中在“惩罚性”上。

回顾美国判例法历史链条，判断一项法案是否具有“惩罚性”，要综合三个方面看，（1）被诉法案是否符合立法性惩罚措施的历史含义；（2）被诉法案是否具有非惩罚性立法目的；（3）立法记录是否表明国会具有惩罚的动机。从这三个方面看，2019NDAA很难被确认为有“惩罚性”。首先，NDAA不会造成任何人的处决、监禁、流放或没收财产，也未剥夺任何人的工作，因此不符合美国宪法对剥夺公权法案惩罚性的历史定义。其次，NDAA服务于一个相当具有说服力的非惩罚性功能——保护美国政府的信息系统免受网络入侵。最后，美国政府的律师很容易证明NDAA的立法本意不是惩罚华为，而是消除网络入侵带来的美国国家安全风险，对此，华为方很难举证反驳。由此可见，如无意外，华为案应无法进入即决审判阶段，会在被告方动议下即被撤销。

既如此，华为大张旗鼓起诉还有任何价值吗？实际上，如果诉讼操作得好，此案具有特殊的价值。

二

华为在应对策略上

具有超越诉讼的布局

迄今为止，华为在应对美国政府的法律制裁方面操作相当谨慎，态度不卑不亢。

违宪审查诉讼使焦点集中于2019NDAA的违宪性。根据华为的诉状，诉由是2019NDAA违反美国宪法的剥夺公权法案条款、正当程序条款和授权条款。这一诉由能够保证审查和舆论的焦点都集中在2019NDAA的内容和立法过程上，华为自身和产品不会被置于聚光灯下，也不存在在诉讼中暴露华为技术和营销策略的风险。去年以来，华为遭受美国政府的不公平待遇很多，首先选择违宪诉讼而不是其他事由起诉，这种策略非常谨慎，体现了未虑胜，先虑不败的周密。

矛头指向美国国会利于争取更多支持和理解。虽然诉状将多位美国政府官员列为被告，但诉讼的矛头直指美国国会，这将使法庭反复辩论、举证、调查有关国会议员所曾经发表的仇恨和妖魔化华为的言行，有利于为华为争取美国公众的理解和同情。诉状用大量篇幅（6页）阐述美国国会议员，以马可·鲁比奥和查克·舒默为代表，对华为无理刁难和步步紧逼的态度。诉状还阐述了华为配合美政府和国会进行调查的前后一贯的行为以及未来愿意继续配合的合作态度。这可能不足以使华为胜诉，但确实能够为华为争取一个有利的舆论环境，为下一步打破困局创造条件。

马可·鲁比奥

起诉行为凸显了华为尊重遵守美国规则的形象。提起违宪审查诉讼，主张自身作为外国在美经营的法人亦应享有宪法保护，本身就显示了华为尊重美国宪法的态度。华为首席律师Glen D. Nager在3月7日的新闻发布会上特别指出，美国总统特朗普也曾对2019NDAA提出反对意见，称NDAA会引发对三权分立的严重担忧，反映了国会的越权，这显然是表达华为对美国总统的尊重。诉讼的胜负只会影响企业一时，营造一个遵守规则的良好公众形象，则有利于企业的长期发展。

起诉也是高调展示华为产品和技术的绝好机会。起诉虽然胜算较小，但却能创造宣传华为自身和产品的难得场合，有利于展示华为领先的技术实力，扩大提升品牌影响。在3月7日的新闻发布会中，华为很好地利用了这一机会展示自己的5G折叠屏手机。在商言商，本次诉讼即使败诉，损失的也就是一笔律师费，与2月份参加巴塞罗那MWC展示新手机所花费的费用相比，应该便宜很多。可以预见，在这次诉讼整个周期里，还将为华为创造好几次这种高光时刻，费效比还是不错的。

三

诉讼不是目的

全局的胜利才是目的

通过美国判例法的分析可知，针对2019NDAA的违宪诉讼难度很大，但诉讼只是华为突破目前困局的手段之一，此次诉讼胜诉，并不足以使华为全面转危为安，诉讼败诉，华为的损失最多也不过是一笔律师费而已，而只要总体战略规划合理操作得当，华为仍然能够赢取最终的胜利。

并非只有诉讼的结果才有意义，诉讼过程本身也可以很有价值。华为应当充分利用诉讼带来的机会，展示自身的实力和企业文化，假如善用诉讼策略，结合公关、宣传等手段，营造一个良好的企业公众形象，对赢得美国社会、消费者的理解和支持有莫大好处。特别是，此次诉讼的过程，对争取欧洲和其他发达国家有特殊的价值。欧洲、日本等美国盟友，他们的企业同样曾被美国政府选择性法律打击，华为案的诉讼，对触动他们认真思考、务实选择5G时代战略有特殊意义。

最后，强大的技术实力才是企业致胜的核心竞争力。如果把华为当前的斗争比作一场战役，那么法律诉讼只是其中的一场战斗，作为一个高科技企业，能够保证华为稳立不败的唯有领先的技术实力和优秀的性价比优势。在世界进入5G时代的关键时间点，华为已经具有了主导市场的技术实力，凭借巨量的国内市场，任何外来法律波折都只是暂时的困难，如果应对得当诉讼反而可以成为拓展市场的有效手段。

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