鹭岛刑辩律师下午茶

李鸣杰律师：

《醉驾案件的办案思路与方法》

2017年10月30日下午，浙江海州律师事务所主任李鸣杰律师于北京大成（厦门）律师事务所为在座律师分享以《醉驾案件的办案思路与方法》为主题的刑辩下午茶。

“醉驾案件”，准确地说，应该是“醉酒驾驶机动车案件”，《刑法》第一百三十三条之一的“危险驾驶罪”实际包含有四种不同的情况，而我今天所要讲的，仅仅是其中的“在道路上醉酒驾驶机动车”。其次，是“办案”的思路与方法，我没有说“辩护”的思路与方法，这是因为，我们办理“醉驾案件”，往往同时启动行政诉讼，因此，刑事案件的辩护和行政案件的代理就紧密地交织在一起，所以，说“办案”能够更好地涵盖两者。

醉驾案件的特点：

醉驾案件的定罪，如果不考虑《刑法》第十三条的“但书”，以及第八十七条的“时效”，其在法律适用上是几乎没有什么困难的。而因其最高刑期仅为六个月的拘役，故其在量刑上自由裁量的空间也极为有限。且醉驾案件往往事实简单、清楚，很少有当事人对基本案件事实提出异议。同时，我们注意到，醉驾案件的核心证据其实是非常单一的，说白了就是鉴定机构的一份“乙醇检验报告”。无论是追究当事人危险驾驶的刑事责任，还是吊销当事人车辆驾驶证的行政处罚，都离不开鉴定机构的这份“乙醇检验报告”。在司法实务中处理醉驾案件普遍适用简易程序乃至速裁程序；律师们也普遍认为醉驾案件没有太大的辩护空间与辩护价值。一个经验上的判断，醉驾案件可能是律师参与率最低的案件种类。

但事实上，貌似简单至极的醉驾案件涉及的法律关系并不简单，它属于典型的“行政与刑事交叉”的案件。对于醉驾当事人，公安机关既要依据《刑法》第一百三十三条之一的规定追究其刑事责任，又要根据《道路交通安全法》第九十一条的规定对其进行行政处罚。而在案件处理过程中对当事人血样（检材）的提取，既是一种调查取证活动，又是法律所明确规定的行政强制措施。因此，从诉讼的角度观察，醉驾案件的处理，既有司法机关追究当事人危险驾驶犯罪的刑事诉讼，也可以有当事人要求确认公安机关行政强制措施违法和撤销公安机关行政处罚决定的行政复议或行政诉讼。而对前述相关诉讼的衔接和处理，法律上又存在若干空白（比如是“先行政后刑事”，还是“先刑事后行政”，仰或“行政与刑事并行”）。

而且，醉驾案件之所以普遍地被视为“简易案件”，很大程度上是因为我们对鉴定机构的“乙醇检验报告”，也就是鉴定意见这一所谓的“科学证据”，深信不疑。然而事实上，“乙醇检验报告”，也就是鉴定意见，远远没有我们所想象的那样靠谱，这方面的问题其实是相当严重的。

因此，在我看来，醉驾案件完全可能从一般人所认为的“简易案件”，转变成名副其实的“疑难复杂案件”；也极有可能从一个通常所谓“铁板钉钉”的有罪案件，最终演变成为一个“无可奈何”的无罪案件。而且，从社会效果的角度来考量，醉驾案件的辩护与代理，将促使司法机关关注程序、关注证据，规范公安机关的执法活动和鉴定机构的执业活动，从而推进我国的社会主义法治建设。所以，醉驾案件的辩护和代理，不仅有很大的空间，也有很大的价值。

在座律师均认真听讲

一个中心两个基本点

一个中心：紧紧围绕血液中乙醇的检验报告

两个基本点：抓检材来源，抓鉴定程序

前面，我曾经提到，醉驾案件的核心证据其实是非常单一的，说白了就是鉴定机构的一份“乙醇检验报告”，也就是鉴定意见。我们知道，一份鉴定意见能否最终作为定案的根据，除了鉴定意见本身所涉及的问题，如鉴定机构与鉴定人的法定资质、鉴定程序、鉴定过程、鉴定方法、以及鉴定意见的形式等外，还涉及到作为鉴定基础或者说前提条件的检材（血样）的来源、取得、流转、保管、送检等环节，也就是检材（血样）能否保证同一性和不受污染。

对于醉驾案件而言，真正可以釜底抽薪的办法就是打掉鉴定意见。醉驾案件的鉴定意见一旦被排除，公安机关建立起来的追究当事人危险驾驶罪刑事责任，以及对当事人吊销车辆驾驶证行政处罚的“证据大厦”，便轰然倒下。正所谓“皮之不存毛将焉附”。而且，醉驾案件的特殊性还在于，鉴定意见一旦被排除后，几乎不存在重新鉴定的可能性，也就是说没有补救的手段。 

因此，我将醉驾案件的办案思路和方法，归纳概括为“一个中心，两个基本点”。所谓“一个中心”，就是紧紧围绕“乙醇检验报告”，也就是鉴定意见这个核心证据；而“两个基本点”，一个是坚持“检材（血样）收集程序的合法性审查”，还有一个就是坚持“非法鉴定意见的排除”。一个中心，容易理解，无需赘述。下面我就侧重谈两个基本点。

检材（血样）收集程序的合法性审查

首先谈“检材（血样）收集程序的合法性审查”。大家知道，交通民警查处醉驾违法行为，有一个规定“动作”，即提取车辆驾驶人的血液样本。这是交通民警在现场查获有醉驾嫌疑的，但尚未确定行为人有“醉酒”后在道路上驾驶机动车行为的情况下，交通民警按接处警规范及行政案件办理规定开展的前期现场处置工作之一。

法律层面

这个提取车辆驾驶人血液样本的规定“动作”，依据我国《行政强制法》第十条、《道路交通安全法实施条例》第一百零五条，以及公安部《道路交通安全违法行为处理程序规定》第二十二条之规定，属于一种法定的行政强制措施。因此，可以确定地说，车辆驾驶人的血液样本是公安机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证。

根据《刑事诉讼法》第五十二条第二款之规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证，在刑事诉讼中可以作为证据使用，但根据最高人民法院《刑诉法司法解释》第六十五条之规定，必须“经法庭查证属实，且收集程序符合法律、行政法规规定的”，方可作为定案的根据。

鉴于提取车辆驾驶人血液样本这一行政强制措施属于可诉的行政行为，因此，我们在办理醉驾案件时，往往在第一时间，启动确认公安机关提取血液样本行政强制措施违法的行政复议或者行政诉讼。希望通过行政复议或者行政诉讼，达到确认公安机关违法收集检材（血样），进而将血样作为非法证据予以排除的目的。

我国《行政强制法》第十八条对行政机关实施行政强制措施的程序作出了极为严格的规定，该条规定：“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。

但在实务中，公安机关往往对行政强制措施缺乏足够的重视。举个例子，我手头有一本公安机关内部发行的《办理醉酒驾驶机动车刑事案件教程》，在该教程中，编著者虽然明确了提取血液样本是按照行政程序办理的行政强制措施，但竟然没有要求公安民警在具体实施时需遵循《行政强制法》的相关规定。因此，公安机关违反《行政强制法》第十八条规定实施行政强制措施的情况还相当普遍，在我们所办理的全部醉驾案件中，真的到目前为止，还没有发现一例是完全按照《行政强制法》第十八条规定来实施行政强制措施的。因此，我们通过行政复议或者行政诉讼来确认公安机关违法收集证据，在实务中还是具有很高的成功率。

当然，也存在个别法院，为了规避最高人民法院《刑诉法司法解释》第六十五条的适用，避免检材（血样）因违法收集而被排除的尴尬，故意将提取车辆驾驶人血液样本这一行政强制措施，解释为刑事侦查措施情况。

我个人认为，个别法院的这种做法是非常不可取的，因为，将提取车辆驾驶人血液样本这一行政强制措施解释为刑事侦查措施，不仅有悖于我国相关法律的明确规定，同时也没有《刑事诉讼法》上的任何依据；既不符合公安机关的实际操作，也把公安机关描述成一帮不仅不懂法而且连自己在做什么都搞不清楚的草莽。而且这种对提取车辆驾驶人血液样本行为性质的任意解释，不仅无助于规范公安机关的执法行为，同时也完全破坏了我国法律的统一。甚至有一个法院，之前一个案子，由于公安机关在提取车辆驾驶人血液样本时违法情况不太严重，这家法院就说提取车辆驾驶人血液样本是行政强制措施，执法中的瑕疵不足以确认违法；不久又一个案子到了这家法院，由于公安机关在提取车辆驾驶人血液样本时违法情况非常严重，法院无法再说执法中的瑕疵不足以确认违法了，于是，这家法院就立马改口说提取车辆驾驶人血液样本是刑事侦查措施，公安机关实施时开具行政强制措施凭证，是因为错误理解了自己行为的性质。法官曲解法律、曲解事实到了这种程度，其实也是蛮可悲的。

技术层面

由于提取车辆驾驶人血液样本，需要专门的技术，专门器具，因此，我们除了从纯法律的层面，来考察其收集程序的合法性之外，还需要从技术的层面，来进一步考察其收集程序的合法性。

从技术层面而言，合法性审查的主要依据为国家标准《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》（GB 19522-2010）5.3.1条“抽取血样应由专业人员按要求进行，不应采取醇类药品对皮肤进行消毒；抽出血样中应添加抗凝剂，防止血液凝固；装血样的容器应洁净、干燥，按检验规范封装，低温保存，及时送检。”之规定，以及《浙江省公安机关血液中乙醇检验工作规范》中的相关规定。这里主要涉及到四个方面，即（1）抽血规范。按照卫生行业标准《真空采血管及其添加剂》（WS/T224-2002）附录A5规定：“为了确保混匀完全、抗凝得当，所有采血管必须混匀数次（5~8次）”；（2）消毒剂。不得使用醇类消毒剂消毒；（3）盛装容器，按照《浙江省公安机关血液中乙醇检验工作规范》规定，应当使用“血常规专用抗凝血医用试管”（也就是紫色头盖的EDTA试管）盛放；（4）标识及封装规范。按照《浙江省公安机关血液中乙醇检验工作规范》规定，血样试管上标签应标识被检验人员的姓名和抽血时间，两支试管应当分别封装，相应封口处应有两名民警，抽血（医务）人员、以及被检验人的签名和封装日期。公安机关在抽取血样（检材）时未能遵守上述技术规范的，将无法保证血样（检材）的同一性和不受污染。

实务中，这方面的问题，同样是非常严重的，在我们办理的醉驾案件中，医务人员未对抽血后的试管颠倒混摇的比例超过50%；使用醇类消毒剂（如安尔碘）消毒也偶有发现；而未采用“血常规专用抗凝血医用试管”的情况则相当普遍，甚至发现有使用不添加抗凝剂医用试管，以及添加促凝剂医用试管盛装血样的案例；至于未按规范封装和标识的情况，可谓比比皆是，不一而足。

非法鉴定意见的排除

其次，我们谈“非法鉴定意见的排除”。前面我曾经讲到，我们对鉴定机构的“乙醇检验报告”，也就是鉴定意见这一所谓的“科学证据”，太深信不疑了。这是我们对非法鉴定意见进行排除的一个主要思想障碍。这个思想障碍不解决，对非法鉴定意见的排除事实上难以进行。因为你不会去怀疑它。

事实上，鉴定意见远远没有我们所想象的那样靠谱。前段时间，我在群里挂了一个2015年《血液中乙醇含量测定能力验证计划结果反馈表》，该表显示了有一家编号为15AB0274的鉴定机构，对中位值为83mg/100ml的样本，这家鉴定机构第一次和第二次的测定结果分别为148mg/100ml和150mg/100ml，平均值为149mg/100ml。当时，我特地为此写了一句话，就是：我们还有什么理由对“乙醇检验报告”深信不疑！各位群友，这可是15AB0274这家鉴定机构在国家“正式考试”时交出的答卷，由此推论其“平时作业”，是不是将更为不堪！

从我们办理醉驾案件的实际情况来看，对鉴定机构的“乙醇检验报告”，也就是鉴定意见实在是不敢恭维，其主要的问题有：

1.鉴定机构未经检验检测机构计量认证。鉴定机构从事血液酒精含量的鉴定，首先必须有司法行政机关颁发的《司法鉴定许可证》，或者公安机关、检察机关颁发的《鉴定机构资格证书》、《人民检察院鉴定机构资格证书》，但仅此并不能足以证明鉴定机构就具备了鉴定的资质和条件，因为根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》，以及司法部、公安部、最高人民检察院的相关规定，鉴定机构应当有在业务范围内进行司法鉴定所必需的依法通过计量认证或者实验室认可的检测实验室。而我国2015年8月1日起实施的《检验检测机构资质认定管理办法》第三条则明确规定，检验检测机构为司法机关作出裁决，为行政机关作出行政决定，为仲裁机构作出的仲裁决定出具具有证明作用的数据、结果的，应当取得资质认定。这是我国法律规定的强制性行政许可。因此，如果鉴定机构未通过相关的检验检测机构计量认证，应当视为该鉴定机构不具备法定资质。非常遗憾的是，我们有些法官却对此毫不知晓。

2.检材与《血样提取登记表》的记载不一致。这种情况在我们所办理的醉驾案件中大约可以占到25%左右，这实在令人惊讶。有一个案例，《血样提取登记表》打印好的试管规格为2.7ml，但医务人员填写的抽血量为4ml，当时我提出2.7ml的试管，怎么可能盛装4ml的血量。后来检察机关就找医务人员做笔录，医务人员确认那天实际就是抽了4ml的血量。后来在庭前会议上，公诉人出示了医务人员的笔录。这时我提出涉案的“乙醇检验报告”上载明鉴定人收到的血样只有2.5ml血量，请公诉人解释，1.5ml的血量到什么地方去了，鉴定用的血样是当时在医院抽取的当事人的血样吗？显然，在这种情况下，应当视为鉴定对象与送检材料不一致。

3.检材的流转、保管、送检等各个环节缺乏清晰的证明。血样（检材）在流转、保管、送检的过程中，必须确保同一性和不受污染。对此，公安部在办理刑事案件和行政案件的两个程序规定中作了相同的原则规定。要求“办案人民警察应当做好检材的保管和送检工作，并注明检材送检环节的责任人，确保检材在流转环节中的同一性和不被污染。”

由于血样（检材）的生物特性，其在流转、保管、送检的过程中，同一性和不受污染极易遭到破坏。为此，《浙江省公安机关血液中乙醇检验工作规范》提出了更为具体的技术规范，其第三条：“血液样本（以下简称血样）的取样和送检应符合以下条件： ……（四）提取的血样应放置在冰箱冷藏区（4℃）保存，并应在24小时内送检（节假日除外）；遇特殊情况的，送检时间不得超过72小时。（五）血样应在采取保温措施条件下由民警负责送检，在运输环节尽可能避免激烈震荡、摇晃。禁止在高温天气（气温高于30℃）下未采取保温措施直接送检。（六）血样的物证包装袋不得拆封和破坏，直至受理检验。”其第四条:“发生以下情形之一的，检验鉴定机构不予受理： （一）非民警送检的；（二）物证包装未密封或有拆封破坏痕迹的；（三）物证包装封口处无相关人员签名或者当签名不齐全时未能提供相关说明材料的，以及封口处无封装时间标识的；（四）单支试管血样量少于3mL的；（五）血样有凝固或严重腐败现象的；（六）首次检验的血样送检时间超过抽血时间72小时的；（七）重新鉴定的血样送检时间超过抽血时间30天的；（八）其它不符合法律及有关程序规定情形的。”

因此，提供证据一方必须对血样（检材）的流转、保管、送检等各个环节提供清晰的证明，以证明该血样（检材）在整个链条上是完整的，所有接触过和经手过该项证据的人都没有破坏该证据的同一性和不受污染。是为“保管链条的证明”，这对于证明血样（检材）自始至终没有发生状态的改变，可以起到非常重要的作用。否则，将被视为“保管链条的中断”，导致血样（检材）可采性，也就是证据能力的丧失。

但令人遗憾的是，在我们办理醉驾案件的实践中，我们所接触的公、检、法机关，对此均没有引起应有的重视。在卷宗材料中，与此相关的证据基本上都是缺失的。在这种情况下，有理由认为送检材料来源不明，或者因污染不具备鉴定条件。

4.鉴定程序违反规定。这个问题其实是相当严重的。主要表现在：（1）实际只有一名鉴定人员实施鉴定，违反了《司法鉴定程序通则》第十九条“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定”的规定。并错误地将司法鉴定机构指定的对鉴定程序和鉴定意见进行复核的人员当成司法鉴定人。在我们办理的醉驾案件中，有一家很有名的鉴定机构，竟然自己向法院出具书面情况说明，说明自己是一个人鉴定，一个人复核。（2）是随意使用鉴定标准。《司法鉴定程序通则》第二十三条明确规定了司法鉴定人进行鉴定，应当采用技术标准、技术规范和技术方法的顺序。目前在车辆驾驶人血液乙醇的检验检测上，国家标准强制性规定的鉴定标准是《血液酒精含量的检验方法》（GA/T842-2009），但是在司法实践中，许多鉴定机构并未按照国家的强制性规定采用《血液酒精含量的检验方法》（GA/T842-2009）进行鉴定。在我们办理的醉驾案件中，甚至还发现了采用国家明令废止的标准进行鉴定的案例。上述情况，无论哪一种，均应当被视为鉴定程序违反规定。

5.鉴定过程和鉴定方法不符合相关专业的规范要求。这个问题由于涉及到相关的专业技术，再加上现在的几乎所有的“乙醇检验报告”上均没有鉴定过程和鉴定方法的说明（仅注明鉴定采用什么标准，但实际上是怎么做的，只字不提），因此，这方面的问题很难发现。

但很难发现不等于没有问题，反而是问题相当严重。从我们办理的醉驾案件来说，这方面发现的严重问题有：（1）在鉴定时不做血液乙醇的定性分析。我们知道，定性分析是定量分析的基础，定量分析必须在明确被测定的是什么物质的基础上进行才有意义。因此，在不做定性分析的情况下，定量分析的科学性是存疑的。（2）任何一个标准都规定血液乙醇含量的定量分析，必须进行平行检测，必须计算相对相差，以两个样的平均数作为最终结果。但就有鉴定机构，为贪图方便，在定量分析时，只做一个案件样本，不做平行检测，不计算相对相差，不以两个样的平均数作为最终的结果。同时，为了掩盖这一严重违反相关技术规范的做法，该鉴定机构在原始档案中故意记载做了二个案件样本，进行了平行检测，并计算了相对相差。这实际上已经涉嫌鉴定档案造假，出具虚假鉴定意见了。这些问题均可以视为鉴定过程和鉴定方法不符合相关专业的规范要求。

6.“乙醇检验报告”，即鉴定意见的形式严重不符合相关规定。根据《刑诉法司法解释》第八十四条第（四）项之规定，对鉴定意见应当着重审查“鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容，是否由鉴定机构加盖司法鉴定专用章并由鉴定人签名、盖章”。

司法部《司法鉴定程序通则》第三十四条第三款规定：“司法鉴定文书的制作应当符合统一的司法鉴定文书格式”。而司法部印发的《司法鉴定文书规范》第五条、第七条、第八条规定，司法鉴定文书由封面、正文和附件组成。司法鉴定文书正文应当包括标题、编号、基本情况、检案摘要、检验过程、检验结果、分析说明、鉴定意见、落款、附注。其中检验过程应当写明鉴定的实施过程和科学依据，包括检材处理、鉴定程序、所用技术方法、技术标准和技术规范等内容。司法鉴定文书附件应当包括与鉴定意见、检验报告有关的关键图表、照片等以及有关音像资料、参考文献等目录。附件是司法鉴定文书的组成部分，应当附在司法文书的正文之后。

但非常令人遗憾的是，我们办理醉驾案件到今天，还没有看到过一份符合要求的“乙醇检验报告”，普遍性地最为严重的问题是，“乙醇检验报告”的正文中根本就没有鉴定过程和检验方法（仅仅标明所用技术标准），也没有附上原始的色谱图。这说明什么？这说明你根本就无法知道鉴定人是怎么得出最终的鉴定结果的。

公安部《公安机关办理行政案件程序规定》第八十二条第一款第（三）项规定，鉴定意见明显依据不足的，应当重新鉴定。现在的实际情况是，所有的鉴定机构，当然包括公安机关的鉴定机构，所出具的“乙醇检验报告”，根本不是什么“明显依据不足”的问题，而是“根本没有依据”的问题。“理想很丰满，现实很骨感”。我曾经在法庭上问过一个公安鉴定机构的出庭鉴定人，如果给你一份如你自己所出具的“乙醇检验报告”，你如何对其科学性、准确性、可靠性作出判断。鉴定人竟然如此回答说：我就看报告有没有附鉴定机构和鉴定人的资格证书，如有，这份鉴定意见就具有科学性、准确性、可靠性。而我们的法官，面对这样一份不是缺乏依据，而是什么依据也没有的“乙醇检验报告”，竟然最终可以判决：该鉴定意见的鉴定过程和鉴定方法符合相关专业的规范要求。这可真是“葫芦僧判葫芦案”。

很显然，在这种情况下，如果法院不去调取相关的检材及前处理登记表、检验检测原始记录，原始色谱图等，即使鉴定人出庭，法庭的质证也会流于形式。我前面讲到的我们之所以能够发现某些鉴定机构在鉴定时没有进行定性分析，定量分析时没有进行平行检测，没有计算相对相差，甚至公然造假。只是在法院调取相关的检材及前处理登记表、检验检测原始记录，原始色谱图等后才能发现。

李鸣杰律师以其自身丰富的醉驾案件的经验，滔滔不绝，为我们极其细致地分享了醉驾案件中各个方面的办案思路及辩护方向，下午茶现场数次响起掌声。

 厦门市律协刑专委副主任、福建旭丰律师事务所合伙人陈利群律师提出了两个疑问：一是对比司法部的鉴定标准与公安部的鉴定标准，应该如何适用的问题。福建省普遍适用司法部的鉴定标准，而莆田法院又曾有过一个因鉴定机构未使用公安部标准依判过一个无罪案例。二是驾乘关系的认定，鉴定机构是否能够做关于驾乘关系的认定。

李鸣杰律师表示，在法律层面上，公安部的鉴定标准被纳入国家标准，是属于强制性标准，必须遵守的。关于驾乘关系，鉴定机构无法完成此类鉴定，只能由法院依据证据进行事实判断。

北京尚权（厦门）律师事务所主任邱祖芳律师表示十分感谢李鸣杰律师今日的无私分享。庭审实质化的不断推进，让一个小案件可以如此精致地质证，也感谢李鸣杰律师无保留地完整展示整个案件质证过程。

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第十期之三