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审查员审的越严越好吗?
所以这样就存在一个问题:当你的专利实在没有什么创造性的话,你要是使劲地争辩,可能审查这个阶段争辩成功的可能性更大。另外如果你这个专利确实有创造性的话,反而被审查员审的太严而没有授权、驳回的话,那你就提复审好了。大家可能作为专利代理人提复审是很少的吧,可能很少有人做过复审的吧,但是因为复审我也做过很多,而且起码我做的所有复审里面目前没有一个不成功,个个都是撤销了驳回决定,并且授权。
但是这个过程也有一些技巧或者手段,你从这个比例也看得出来。一方面是,我看到一个驳回决定的时候,我也会看这个东西到底有没有道理。如果我觉得还有挽回的余地,我才会去做复审,如果彻底没什么戏,我也不会去帮你做复审的,免得浪费那个时间,所以这是一方面。另一方面确实是因为如果被审查员没有理由、做的很不好的就驳回了,那你还觉得很有道理,你在复审委的阶段上还是多半能够被挽回来的。这一点还是要相信专利复审委员会的专业水平,他们绝大多数做的还是挺好的。
审的严,你千万不要太担心,因为这个严还是不严。如果你真的被干掉,彻底没戏,那肯定是因为你这个专利本来就写的不好,肯定是前面有很多问题,即便是技术很好,但是写的时候出现了严重的问题,根本无法弥补,所以也会导致有什么问题。这种情况下,你就算是授权了,你在提别人诉讼的时候,别人再提无效,那个时候会更惨的,是吧?因为你在提无效的时候如果有重大的缺陷,你是没有弥补的可能性的,你是不能改的,这是重要的问题。但是如果你被驳回的时候再复审,这个时候你是有充分的余地去改的,这些改包括你添加一些技术特征,补充一些技术特征,把各种技术特征进行排列组合,随意地补充到权1、权2,你想怎么补就怎么补, 只要不超过原始公开范围。但是你在无效的时候,大家也知道,只能删除权利要求或者合并权利要求,不可以就技术特征进行合并了,这个时候修改的余地是非常小的,要么就很大的保护范围,要么是很小的保护范围,中间没有过渡阶段。 所以无论如何审查员严格一点地对你进行审的话,肯定是对你有好处,没有什么坏处。
另外一点就是当你在审查的过程中被审的太严的话,还有一个方法就是,即便你专利写的很烂,有很大的问题,你至少还可以要求优先权了,或者你可以要求分案。分案和优先权能很大程度扩展你的保护范围,添加一些技术特征,补充你原来专利写的不好的一个重要的手段。优先权一般12个月,那可能还没到审查,但是分案申请大家一定要注意。分案可能是一个很有用的手段,有可能会让你这个东西起死回生。但是总的来说还是在你写的时候,最开始就不要写那么乱。这才是最重要的。
不仅仅是全面覆盖原则,就是一种原则,相互之间它应该会有一些冲突或者是权衡的问题,这种因为不能解决技术目的被判定无效,但是没有侵权的案例还是挺多的,所以这里就给大家另外一个好处,说好处也不是好处,好处就是我们作为专利律师更值钱了,因为这种侵权认定、不侵权判定确实不是写两天案子,看了所有的技术特征跟我的专利权利要求的必要技术特征相不相同,相同的就侵权,不相同的不侵权。专利侵权判定实际上远远不是你想象的这么简单。并不是说字面意思上扣在一起了就一定侵权,或者一定不侵权,所以这个就给我们专利律师更多的空间,也给了法官更多的判决空间。所以更精通、了解这个案例,做一个专家可以赚那么多钱,所以这个大家都不要太纠结了,因为你不是一个法学家,你不是一个法官。所以法官怎么判你就怎么学好了,别想那么多。
但是另一方面,增加了现有技术,会使这个专利保护范围很大的缩小,但是这种缩小的实际上又不会缩小。为什么不会缩小呢?因为你想在侵权判定的时候,是拿一个侵权的产品跟你这个专利进行比对,而你写入现有技术的这些所有的技术特征是在这个侵权产品里一定会出现的,这些东西即便是现有技术,但是侵权的产品,它肯定会包含这些现有技术,因为它不包含这些现有技术的话,它就根本就不是这个东西了,不会实现这个功能了。就比如说这个案例四的一个保护器,它旁边有很多的侧壁,就是在边缘的一圈凸起的一整个圈,所以一整个圈就是一个很常见的现有技术了,但是这个现有技术很难从一个现有的专利文件里头把这个东西检索出来,所以你把这个东西非常详细地写到权利要求里,比如说这个侧壁有4个壁,每一个壁有多长,有多宽,然后它在哪个壁之间的连结那有一个圆角,这个圆角的弧度是3毫米、5毫米,你把这些细节东西都写在权利要求里,审查员根本检索不到,但是他根本不会缩小保护范围,因为只要是侵权产品,只要是这一个产品,它必然要有这样的侧壁,这样的弧度,这样的厚度、这样的材料,你根本就不会缩小保护范围。所以你只要这么写,对你不会有什么影响,对你的侵权产品不会有什么影响,所以这也就是为什么创造性是挤出来的,挤一挤总会有的。
这个时候对现有技术归纳,你可能就要涉及到你要解决的技术问题是什么。先要考虑跟你这个产品实际上是要做什么,实际上要完全什么功能,就是你这个产品,你的交底书,你的发明人跟你说的时候,你这个整个专利到底是要完成一个什么样的功能?那么这个功能如果没有被现有技术公开的话,那么你就按照非常明显的创造性的三步法,你要找到它所有的区别技术特征,就是跟现在技术有差异的那个技术特征,然后根据那个有差异的技术特征,再去归纳一下有益效果,这个时候再归纳出来的有益效果就跟你这个专利的发明人原先提供的交底书可能就有差别了。也可能是解决的技术问题比交底书说的更大,也有可能是更小的。
至于说怎样不至于缩小这个专利的保护范围,其实要想不缩小保护范围,我觉得也不就只有这几个办法嘛,一个是所有的零部件,剔除掉所有不必要的零部件,只留下那些最重要的零部件,这是一个。然后还有就是对这个概念进行上位化,上位化也包括一些概念上的上位化,也包括一些功能上的上位化,就是一些概括总结,比如说一些通用的金属,你改成什么钢铜铁是吧,什么卤啊、溴啊提升成卤素,就这种概念性的上位化,还有一种就是功能性的上位化,你做什么零部件的,然后你要改成一个起到什么功能的零部件,还有一种就是列举,就是你把所有可能实现这个目的的所有的材料一个个列举出来。