中华全国律师协会律师提供房屋租赁合同诉讼和仲裁法律服务操作指引（下）（2017）
操作
指引
class中华全国律师协会律师提供房屋租赁合同诉讼和仲裁法律服务操作指引（下）（2017）第四章
律师提供房屋租赁合同诉讼与仲裁法律服务的执业风险提示
〖1*7〗第一节诉讼委托合同的签订
第38条接受委托之前对委托方的审核和调查
38.1主体审查
委托人应当是与租赁合同纠纷相关的权利义务人，包括出租人、承租人以及次承租人、房屋受让人、共同经营人或合伙人、出租人的继承人、与承租人生前共同居住的人等。
律师接受委托前应核对、确认当事人的主体身份，以确认其是否与所涉房屋租赁合同之间存在利害关系。
38.2利益冲突审查
律师应当根据《中华人民共和国律师法》、《律师事务所管理办法》、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》（司法部122号令）和《律师职业道德和执业纪律规范》的规定，审查律师事务所及代理律师和委托方是否存在利益冲突，只有在委托人之间没有利益冲突的情况下才可以建立委托代理关系；拟接受委托人委托的律师已经明知诉讼相对方或利益冲突方已委聘的律师是自己的近亲属或其他利害关系人的，应当予以回避。租赁合同纠纷由于所涉法律关系复杂，可能涉及的当事人人数众多，律师在进行利益冲突审查时，应充分考虑基于转租、转让、继承、买卖等法律关系而涉及的当事人的利益冲突。
第39条委托协议的签订
39.1委托代理合同重点条款
律师应当与委托人就委托事项的代理范围、代理内容、代理权限、代理费用、代理期限等进行讨论，经协商达成一致后，由律师事务所与委托人签署委托代理协议或者取得委托人的书面确认。律师在签订委托代理合同时，应充分考虑租赁合同对方当事人反诉或第三人基于关联的事实或法律关系提起诉讼、委托人参加诉讼等情形。
39.2风险提示
律师应当谨慎、诚实、客观地告知委托人委托事项可能出现的法律风险，并在必要时出具法律意见书交委托人签收。
39.3委托权限
律师接受委托时必须与委托人明确规定包括程序法和实体法两方面的委托权限。
39.4律师收费
律师不得私自收案、收费，律师不得索要或获取除依照规定收取的法律服务费用之外的额外报酬或利益，律师事务所不得向委托人开具非正式的律师收费凭证。
第40条委托协议的履行、转让、变更、终止
40.1律师应当严格按照法律规定的期间、时效以及与委托人约定的时间，办理委托事项。
40.2律师接受委托后，只能在委托权限内开展执业活动，不得擅自超越委托权限。
40.3未经委托人同意，律师不得将委托人委托的法律事务转委托他人办理。律师在接受委托后出现突患疾病、工作调动等情况，需要更换律师的，律师事务所应当及时告知委托人。委托人同意更换律师的，应取得委托人的书面确认意见，承办律师之间要及时移交材料，并通过律师事务所办理相关手续。
40.5律师在委托权限内完成了受托的法律事务，应及时告知委托人。律师与委托人明确解除委托关系后，律师不得再以被委托人的名义进行活动。
40.6律师接受委托后，无正当理由不得拒绝履行协议约定的职责，不得无故终止代理。
40.7若委托协议约定的服务期限届满，或者终止条件出现，律师应当及时书面告知委托人委托协议终止，总结委托事项的履行情况，并做好有关文件资料的交接工作，办理书面交接手续。
第二节律师执业风险提示
第41条提起诉讼时律师执业风险的防范
41.1律师应审查被告主体资格。律师起诉时应准确确定被告主体，防止因市场主体的多元化、产权关系变化的复杂性和经营方式的不断调整，造成被告主体确定不当。
41.2律师应核对被告住所地。被告住所地应以注册登记地为准，注册登记地与实际经营地不一致的，应在诉状中注明，保证法律文书的有效送达。
41.3律师应告知当事人对未提出的诉讼请求，人民法院根据不告不理的原则将不予以支持。
41.4对委托人过高或扩大范围的诉讼请求，应做必要的说明和解释工作。如果委托人不肯放弃过高或扩大范围的诉讼请求，律师应说明这种诉讼请求将面临得不到人民法院支持的风险，相应的法律后果应由其自行承担，并应以书面告知，由委托人最后决定。
41.5起诉必须是原告的真实意思表示，对于律师起草的起诉状内容，应经委托人确认并签字、盖章。
第42条举证时律师执业风险的防范
42.1审计报告、评估报告或鉴定结论是民事诉讼证据种类之一。该类证据除委托人自行委托有关部门取得外，主要是在诉讼程序中申请人民法院按程序取得。律师帮助委托人向人民法院在指定期限内提出审计、评估或鉴定申请，是当事人举证的方式之一。
42.2律师应当告知委托人，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当承担对事实举证不能的法律后果。
这主要包括三种情况：
（1） 超过举证期限而未申请鉴定；
（2） 当事人在举证期限内虽然提出了鉴定申请，但不向人民法院或鉴定机构预交鉴定费用；
（3） 当事人在举证期限内虽然提出了鉴定申请，但拒不向鉴定机构提供鉴定所需的与本案相关的材料，致使人民法院或鉴定机构对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定。
上述三种情形的出现，将使当事人承担举证不能的法律后果。
42.3律师应告知当事人，当事人应当在人民法院指定的举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。
42.4律师对于从委托人处收取的证据材料(含原件、原物)，均应制作笔录，并由委托人签名。
42.5律师应当对其提交的证据材料逐一分类编号，对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明，签名盖章，注明提交日期，并依照对方当事人人数提交副本。
42.6律师代委托人向人民法院递交的证据材料(含原件、原物)，应当请人民法院出具签收凭证。
42.7律师应注意新证据的提交。新的证据包括一审程序中的新证据和二审程序中的新证据。当事人在一审程序中提供新证据的，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。当事人在二审程序中提供新证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出；二审不需要开庭的，应当在人民法院指定的期限内提出。
42.8律师应注意申请人民法院调查收集证据。对于律师或者当事人因客观原因不能自行收集的证据，律师应当帮助当事人在举证期限届满前7日内以书面申请向人民法院提出。人民法院对申请不予准许的，可以在收到通知书的次日起3日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。
42.9律师应注意申请延期举证。当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，律师应当帮助当事人在举证期限内向人民法院申请延期举证。在延期举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。
42.10律师应注意申请证人出庭作证。
当事人申请证人出庭作证的，当事人或者律师应当在举证期限届满10日前（适用简易程序审理的在举证期限届满前）向人民法院提出申请。
第43条财产保全时律师执业风险的防范
43.1申请财产保全的时间。
财产保全分为诉前财产保全和人民法院受理后的财产保全。
当事人申请诉前财产保全的，应当在人民法院采取保全措施后15日内向人民法院提出起诉。否则，人民法院将依法解除该财产保全。
43.2律师应制作财产保全笔录，书面告知财产保全风险。
委托人申请财产保全的，律师应就财产保全申请的作用、条件、风险和责任向委托人说明，并明确告知：“人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。” “申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”且应当征得其同意。
43.3律师应注意财产保全的标的。
财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。保全标的超过请求范围或者与本案无关，且造成被申请人财产因此而受到损失的，申请人将承担损害赔偿责任。
第44条诉讼中关于律师代理权限执业风险的防范
44.1当事人向人民法院提交的授权委托书，应在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权内容的，律师无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。
44.2律师进行调解、和解或撤诉，应取得委托人就有关调解、和解的内容和撤诉理由的授权委托书，或者制作委托人签字确认的笔录，律师应在委托人授权范围内进行调解、和解或撤诉的代理活动。
第45条诉讼中各种期限的律师执业风险的防范
律师应书面告知当事人包括但不限于诉讼时效、举证期限、反诉期限、上诉期限、诉讼费（包括一审诉讼费、反诉费、二审上诉费）缴纳期限、各种鉴定费的缴纳期限、申请执行期限和再审申请期限并释明相应的法律后果，必要时还应做好笔录或书面告知函。同时，律师应保存好笔录或书面告知函。
此章的内容侧重律师在提供诉讼法律服务过程中自身执业一般风险的防范，律师自身执业风险还与律师在执业过程中是否尽到律师应有的职责和执业能力密切相关。律师应在执业过程中适时、适当地提示委托人相关风险，具体内容参见本指引各个章节中律师分别为出租人和承租人提供诉讼法律服务的风险提示。
第五章
附则
第46条本操作指引分为第一章“总则”、第二章“诉讼与仲裁的一般规定”、第三章“房屋租赁合同纠纷的类型及处理”、第四章“律师提供房屋租赁合同诉讼与仲裁法律服务的执业风险提示”和第五章“附则”。
第47条本操作指引对律师分别为房屋租赁合同出租人、承租人提供诉讼和仲裁法律服务进行阐述。对于为房屋租赁合同纠纷的其他当事人提供法律服务，本操作指引没有专门进行阐述。鉴于律师在提供法律服务过程中提供诉讼和仲裁法律服务内容除了程序等有不同之处，在实体处理方面具有同一性，因此，虽然本指引基本以诉讼模式撰写，但律师从事仲裁业务时，本指引内容仍同样适用。
(本操作指引由中华全国律师协会民事专业委员会负责起草。执笔人：史建兵、陈月棋、张晟杰、钱雪慧、徐巍、郦煜超、张锋平、丘坤、姜丛华、左斌)