视点 | 论新型支付环境下财产性质对罪名认定之影响
蔡一军，上海政法学院刑事司法学院副教授，华东政法大学法学博士后流动站研究人员。文章发表于《东方法学》2017年第2期
摘要
新型支付方式带来了财产流动的多样化途径。支付方式的多元化和财产转移的快捷性增加了流通渠道和提升了流转效率，与此同时财产犯罪手段也变得更加隐蔽和复杂。在新型支付环境中，流转环节的间接化导致财产性质也因支付载体之不同而呈现不同特征，因此单从行为的个别外部特征讨论新型支付方式下财产犯罪的定罪问题必然导致罪名认定的偏颇，应以财产流转为线索，依托于财产性质之认定而揭示犯罪行为所指向法益，进而厘清新型支付方式下不同财产犯罪行为间罪名之分歧。
关键字：新型支付方式；财产犯罪；诈骗罪；盗窃罪；偷换二维码案件
近年伴随“互联网+”理念日益贯穿经济生活的诸个方面，以二维码支付、手机钱包等为形式特征的新型支付方式也开始进一步为财产流转提供了便利化和多元化渠道，在此过程中也不可避免地共生出以此为载体的“新型”财产犯罪。尽管从本质上而言，其与其他“新瓶装旧酒”的互联网犯罪相同，仍难以逃出传统财产犯罪的樊篱。但是，以新型支付方式进行的财产犯罪，因其将虚拟财产和数字产品结合在一起，造成行为人为了掩盖自己的犯罪目的所使用的手段呈现高度隐蔽性，这使得很多传统的财产型的犯罪在构成要件外部特征变得难以评价，也引发了很多罪名认定上的争议。客观而言，新型支付方式下财产犯罪的罪名认定关键还在于通过支付方式多环节化的层层遮盖把握财产流转的方向，与其讨论犯罪的行为、对象、方式法益侵害的外部表征，不如切实讨论每个犯罪行为所针对的网络财产内在属性，进而揭示其内在法益，这样才能精准定罪，做到罪责刑相适应。
一、新型支付方式背景下财产走向是罪名认定的重要线索
目前学界有争议的偷换二维码案件就是此类问题的典型化表现。行为人将商店的支付二维码偷换为自己的，店主在一个月结款后才发现财产损失数十万元。本案究竟定性为盗窃罪还是诈骗罪存在较大争议。
有一种观点认为本案构成盗窃罪，理由在于：
第一，本案的受害人为店主而非顾客，行为人通过换取二维码介入了交易渠道，截取了店主财物，而顾客虽然是财产的支付者，但是通过商品交换获得了服务，因而不存在损失，故此时的财产损失是店主财物，而非顾客的支出。
第二，偷换二维码的手段符合盗窃罪和平窃取的特征，本案中“换”的行为和转移财产的行为都是平和进行的，不存在暴力冲突改变占有的可能，从外部行为来看符合盗窃罪的显著特征，因此认定为盗窃罪。
第三，顾客并没有产生诈骗罪所要求的错误认识，只是交付错误。虽然顾客因为二维码的偷换，导致财产没有按照预期方向转移，但是这种错误是转移错误，不属于诈骗罪中的认识错误。
该观点认为不是所有认识上的错误都是诈骗罪中的错误认识，诈骗罪的错误认识是引起财产转移的原因，但本案中认识错误是改变财产转移方向，而不是引起财产转移的原因，所以这种错误是认识错误中的对象错误，不影响盗窃罪的成立。第四，从外部行为来看，这种偷换二维码的行为和欺诈行为有显著不同，欺诈行为是改变认识活动取得财产，而换取行为是改变财产的占有，这种行为更加贴近于窃取，盗窃罪中的窃取行为即是改变占有状态的行为，从行为角度出发本案定盗窃罪更加合适。
笔者认为，偷换二维码类案件的定性问题核心在于法益侵犯客体的判断，由于支付方式的间接化和多环节化，财产属性和占有归属问题就变得更加复杂。因此，准确把握好支付过程中的财产走向是财产犯罪法益认定的重要途径和线索。只有认定财产走向，才能认定财产走向中的财产性质是否发生变化，厘清真正受到侵害的法益客体。
在本案中，财产走向是由顾客占有通过支付平台的环节转至行为人占有，自始至终店主无论是事实上还是观念上都未实现对钱款的占有，既然如此，就无法认定店主为本案的被害人。相反，本案可以视为是顾客在遭受欺诈的情形下，“自愿”地将自身占有的钱款转移至犯罪嫌疑人账户之下，故符合诈骗罪的构成要件。作为被害人的顾客在自愿的情况下通过支付平台支付钱款，行为人偷换二维码的行为隐瞒了事实真相改变了交易的路径，导致被害人作出了错误的财产处分行为。藉此可以看出遭受财产损失者为付款方而不是收款方，所以不构成盗窃罪而构成诈骗罪。行为人不仅侵犯了顾客对于财产的占有，还侵犯了顾客对于交易状况的知晓，相比起盗窃罪保护的财产占有法益而言，诈骗罪罪名本身的评价还包含了对被害者意识状态的保护，因此诈骗罪比盗窃罪在所代表的法益上可以更加全面地评价本案的侵害客体。
关于本案是否存在诈骗罪所要求的“陷入错误认识”问题，在新型的支付方式下二维码的识别工作是由支付系统完成的，所以被害人自身不具备识别二维码的可能，而这种不可能的情况是由行为人偷换二维码造成的，此时行为人已经使被害人陷入了错误认识并损失了财产，应当成立诈骗罪。一般认为，诈骗罪的行为无外乎两种，一种是隐瞒真相，另一种是虚构事实。从这个角度上看，笔者认为，本案符合了诈骗行为的“诈”，行为人实施的偷换二维码的行为即是隐瞒了真实的二维码使得被害人陷入错误认识，使得被害人将错误的二维码当作店主的二维码转账。而第三方支付的便捷转账功能在这种情形下加深了错误认识的程度，导致被害人不具有识别错误的期待可能性。
学界还有一种观点认为本案属于三角诈骗。基于诈骗参与的模式，诈骗罪可以分为基本诈骗和三角诈骗。在三角诈骗中，行为的欺诈行为并不是直接作用于被害人，除了遭受损失以外，被害人在三角诈骗中不参与任何环节。被害人没有处分财产，也没有产生认识错误，而是由受骗人处分财产，但受骗人处分财产的原因仍然是行为人的欺骗行为，处分财产的结果是使被害人的财产遭受损失，具体表现为将被害人的财产转移为行为人或者第三者占有。
本案被认定为三角诈骗，其理由主要有二：
其一，三角诈骗要求有三方参与，且被害人不参与除了财产损失之外的任何环节，从本案来看，店主在发现营业额减少之前没有处分财产的行为，满足了三角诈骗的客观行为要件；
其二，将本案的被害人认定为店主，这时本案的案件就被解析为行为人利用顾客的处分行为使店主丧失了营业额，符合三角诈骗中的受骗者与财产丧失者不同一的要求，满足了主观要件。
笔者认为，上述观点有复杂化问题之嫌，实际上三角诈骗所要求的三角关系在本案中无法实现。上文已述，店主既没有作出侵害行为也没有遭受损失，因此店主并没有实际加入三角关系中的任意一方，不应当认定为三角诈骗。另外一种认定为三角诈骗的可能性是收款方是否以不作为的形式加入了侵害关系，以不作为形式实施的犯罪要分析是否具有相应的义务，收款者作为交易的一方在收付款的行为中只需要按时收款即可，并不需要他出示正确的二维码，此时收款方并没有相应的义务，所以也不成立以不作为的方式参与诈骗的行为。
以此案为引，新型支付环境下财产犯罪的罪名认定要注意防止被害人倒置认定罪名的思维模式。在本案中，表面上是店主遭受财产损失，但不能以此认定其就是实际被害人，进而认定本案为盗窃罪而非诈骗罪。实际上，店主的亏损是基于顾客的不当得利而致，这类损失可以通过民事追索而弥补。在新型支付过程中，财产的流转方向由于交易的频繁会不断发生变化，而不同的关系变化会导致财产性质的不同，如果我们在财产犯罪中只看到临近案发的终端关系，就会出现对财产性质的认定错误。如财产由A→B→C…此种转移关系是连续而完整的，一旦发生断裂，应找出财产流转过程，并依托对向双方找出每段财产流转的缘由和性质，而非从表面观察犯罪过程。被害人倒置认定罪名的方法很容易只看到关系的某一部分和案件事实的表层，忽略了事实下的隐藏利益。
以财产流转方向作为罪名认定的线索可以避免此类现象发生，原因在于：首先，财产转移会带来法益的变化，不同的财产由于不同的原因发生转移会改变占有者与财产之间的关系，这种需要被刑法保护的财产关系往往包含着某个罪的法益。通过对财产转移路径的追踪，可以清晰地看到行为人的行为、意图在财产转移中所起的作用，借此也能做到对犯罪事实的客观化分析。其次，财产转移的方向是贯穿整个犯罪事实的链条，用事实衔接点作为案件分析的线索就会避免对于案件事实分析的遗漏，站在每个环节看案件，才能做到整体性分析。最后，每个案件的财产转移只能有一条路径，这同被害人和行为人不同，同一种财产利益的转移路径只能是转出和转入，并不会发生在确定被害人时的彼此均可的现象，因而也不会产生不同针对被害人就会确定不同罪名的现象。
二、新型支付方式背景下财产犯罪法益认定的必要性分析
进而言之，财产走向只是财产犯罪在新型支付环境下法益认定的外部线索，而准确把握多重支付环节和支付状态下特定财产的内在属性才能准确把握其所侵害的法益。从法理而言，法益是罪名认定的核心评价标准，如果仅从外部去观察新型的支付行为中的犯罪问题会导致无法廓清各个罪的边界，不能抓住每个罪的核心特征。
同时，法益的边界是可变化的，法益的规范性构想不代表法益是静态的，而是在符合宪法目的的范围内向历史变化和经验性知识的进步和开放。在风险社会下，法益范围的边界变化也会加快，使我们不得不构想“和未来有关的犯罪构成”。罗克辛教授在《德国刑法总论》中也表示，“有时候我们不得不超越具体法益的保护，通过与‘未来有关的刑法’保护”，但是在适用这种构想时应当注意刑法的辅助原则。
有基于此，我们有必要在探讨新型支付方式下财产犯罪的罪名问题之前，先确立我国刑法中财产犯罪的法益范围。对于刑法中财产犯罪的法益问题，国外学界普遍认为刑法所保护的财产并不等同于观念上的实体财产，而是要具有价值、可处分性，因此也应当包括财产性利益。在新型支付手段下的财产犯罪中的“财产”也应作扩大解释，随着社会的变化很多类型的虚拟财产出现，笔者认为，虚拟财产、与第三方支付机构之间存在的债权关系同样具有价值性和处分性，所以将财产性利益扩大解释为财产是可取的。2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的第4条将通讯电路、电力列入了盗窃罪的保护范围，可以认为虚拟财产和财产性利益其实已经使用列举的方法被立法者认定为财产。
以法益为指向解决新型支付方式下财产犯罪的罪名问题更加具有操作性。学者们对于新型支付背景下财产犯罪的罪名认定问题尽管争议较大，但归纳起来主要还是以客观行为为定罪标准，认为从外部的行为就可以观察到整个犯罪构成，即坚持客观归责理论，认为行为是核心，只有具有客观的犯罪行为即可推断出犯罪的主观条件。探讨新型支付方式下的财产犯罪时实施行为是最直观可以观察的对象，因而在对事实进行定性的时候，有学者认为采用秘密的方式进行的就是盗窃罪。
但是，由于新型支付的引起财产转移行为本身就没有传统的财产犯罪中财产转移的直观性，而且特殊财产也具有和一般财物不同的性质，如果片面地以行为的方式秘密性作为判断标准，那么就会扩大盗窃罪的范围。而且，秘密窃取这一观点本身也具有争议性，如张明楷教授就一直坚持窃取并非一定具有秘密性的观点。同时，在使用第三方支付的过程中使用者只需要作出授权的意思和行为即可，具体的行为都是由第三方支付机构去完成的，所以具体的执行过程对于第三方支付的产品使用者而言本身就是秘密的，如果以秘密性作为盗窃罪的依据那么在新型支付方式下盗窃罪的适用范围会过于扩大化。
笔者认为，仅从外部评价犯罪形态不足以准确把握所侵害的法益。犯罪构成产生的原因是因为立法者要从罪刑法定角度出发，将犯罪抽象成一般概念，避免定罪的主观化。这里所谓的“一般概念”是法益可能受到侵害状态的一般归纳，其抽象同时也需要犯罪事实的填充。财产犯罪的法益本身就具有自己独特的特征，即使是法条竞合的情况下，法益区分仍有其存在的特殊意义。刑法的每个条文所保护的特殊法益因此也起到了对于每个罪的区分作用，在不能从条文字面含义上界清每个罪时，探寻每个罪的法益指向，可以更加清晰地认知每个罪的追索路径。
三、支付环境下财产性质的归属认定是罪名精确化的必然要求
新型支付方式致使很多传统的犯罪在犯罪构成上无法被完全填充，因此，个罪的显著特征成了学者们分辨各种犯罪的重要依据。这种做法在某些案件的处理过程中可以帮助我们筛除掉很多多余的因素，但从定罪量刑的严谨角度来看，新型支付中财产流转必然会导致不同流转环节下的财产自身属性的变化，如果运用某一个罪的某一个显著特征去考量，就会把财产流转的过程作为单环节分析，自然也就无从辨别财产性质的动态变化。为了避免以点代面的错误做法，只能从分析各个支付环节的法益出发，分析各个行为侵犯的真实法益，通过法益区分各罪的内在功能，进而合理定罪。
究其本质而言，新的支付方式的出现仅仅改变了财产的占有方式和流通渠道，因此我们应当立足于不同状态的财产性质去探寻罪名认定的真正指向。不论法益为多么复杂的支付环节所包裹，法益与罪名之间理应是一一对应的关系，即使是在法条竞合和罪数确定原则的情况下，法益区分仍有其存在的特殊意义。在找到用于定罪量刑的法益之前，揭开支付流转之“面纱”并准确认清各支付环节和支付环境下财产本身之属性才是准确认定罪名的关键。我们认为，新型支付方式下财产犯罪的认定大致可以分为以下几种情况：
（1）获取他人银行卡信息并侵占银行卡内财物的行为，其钱款性质为个人储蓄财产，此时的财产虽然存储在银行中，但是被害人仍在观念上占有该财产，银行卡中的金额是占有的标志，根据2009年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第3条，本案行为人进入银行卡转移财产的行为属于“窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的”，可认定为信用卡诈骗罪。
（2）非法获取支付平台投资性财产的行为。以支付宝平台的余额产品为例，余额宝与支付宝的支付功能不同，其是一款理财产品，用户开通余额宝实际是与支付宝公司签订了购买理财产品合同，用户的钱款以理财合同为前提，通过网络支付转移至支付宝公司占有，其财产属于支付宝公司占有并使用，因此，余额宝中财产不应是用户观念上占有的财产，行为人改变支付宝公司的财产占有行为应认定为《刑法》第264条规定的“盗窃公私财物”，应定盗窃罪。当然，这里也存在一个问题即此时认定受害者是支付宝公司是否会引发大面积的用户起诉支付宝公司追索钱财，造成不良的社会效果？笔者认为答案是否定的，司法判决应坚守公正底线，而以此类案件认定也可视为是一契机，倒逼支付宝等支付平台投入资金强化支付环境的安全保障，进而提供更高安全品质的支付环境。
（3）获取支付宝所挂钩银行卡财物的行为，这种行为实际是两个行为，首先通过支付宝获取个人支付信息，其次利用支付信息转移银行卡内财产，这种财产仍是被害人观念上占有的财产，而与支付宝无关，支付宝只是获得个人信息的途径。此时侵害的利益实际有两种，第一个是公民个人信息的保护，第二个是公民的财产利益，第一行为是第二行为的手段，两者之间为手段和目的的关系，根据《刑法修正案(九)》将《刑法》第253条之一修改为：“违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。”成立牵连犯，从一重罪论处。
（4）冒用他人名义在支付平台贷款的行为，其钱款性质是通过借贷合同获得的财产，所以应认定为合同诈骗罪。在这类案件中行为人与支付平台签订借贷合同，两者处于合同关系中，支付平台出于合同义务交付财产，行为人的侵害行为是一种侵犯了交易关系的行为，表现为隐瞒交易时自己的真实信息、恶意使用第三方支付中的小额信贷的行为。这种行为隐瞒了自己交易时的真实目的，并且通过自己的行为使合同的合法目的无法达到，它不仅获取了小额的财产还侵犯了合同的真实性，通过合同使相对方向自己处分了财产，从这个意义上讲，过度消费小额信贷的行为，属于恶意不履行合同义务的行为，根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(法发〔1996〕32号)第1条第6款中的“使用其他欺骗手段使对方交付款物的”，排除了盗窃罪直接改变财产占有关系成立合同诈骗罪。
综而述之，“互联网+”带来了交易活跃，从当今世界的发展态势而言，未来的交易不会仅限于第三方支付的渠道，想要面对时代发展提出的新问题，仅从传统犯罪行为的外部特征来评价罪名是不够的，法益标准之所以可以更加全面地回答其他标准不能回避的问题，因其本身就是各种主客观因素指向的核心，与其在外部探讨轮廓，不如深入问题的根本。只有跳出事实本身的桎梏，从法益角度还原侵害状态，才能准确厘定财产犯罪之罪名。
（图片来自互联网）
时间：2017-7-24
来源：中国法学网 http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1740932