从政治激情到法律思考 ——再评美诉中国军人事件
文 / 谢君泽，作者博客:骆驼异种（http://infolaw.fyfz.cn/b/809119?COLLCC=1977617026&）
节日过后，当再次回到电脑前搜索美诉中国军人事件的消息时，只剩下5月29日中国国防部的“最后”指责。笔者为此一怔。是国人的激情已退，或是与笔者一样忙里偷闲了呢？
中国的政治激情
以笔者看来，至今为止，全国、全军、全民就美诉中国军人事件的表现，似乎是政治激情居多，且有嘴咸舌淡之嫌。就国家官方行动来看，无非是谴责美国法院、召见美国大使、停止中美合作、发布外交声明，等等。而中国各方专家学者的观点更是仁者见仁，有些建议加强防御，有些建议反制报复，而更多的都是停留在“口水战”层面的“政治声讨”。比如说，美国一直攻击中国网络，因此美国无权起诉中国军人；美国起诉中国军人，中国也要起诉美国人；诸如此类。
这些“政治声讨”，看似有理，实则口舌之争。用生活的逻辑去理解，难道说，今天我打你，你不能告我，因为昨天你打过我而我没有告你？或者说，你不能告我，不然以后我也要告你！这样的逻辑，只能是激情的政治谩骂，而非理性的法律思维。
从理性的法律思维出发，中国应该思考就本次事件而言，美国是否有权起诉中国军人，以及如何健全中国的现有法律制度。“你昨天也打过我”、“以后我就要告你”，这些都不能成为美国不能在本次起诉中国军人的理由。
美国的法律阴谋
那么，从法律上讲，美国到底是以什么理由和什么逻辑起诉中国军人的呢？
从理论上讲，美国可以有两种方式对此案件进行起诉。一种是起诉中国军人的职务行为，另一种是起诉中国军人的个人行为。但是，如果美国以前者起诉，由于中国军人的职务行为就是军队行为及国家行为，而根据国际通行的国家主权平等原则，国家行为不得被起诉、不得被管辖，因此是行不通的。然而，如果美国以后者起诉，则中国军人的个人行为与中国普通公民的个人行为无异，美国完全可以以国际通行的犯罪结果地的属地管辖权为基础进行起诉。这不管从国际法上还是法理逻辑上，都是讲得通的。
然而，从美国提出的“国家间的间谍行为理所当然，国家针对企业搞间谍行为则属于不正当竞争”的辩解来看，美国在这次事件中其实是故意起诉个人行为、规避起诉职务行为，从而达到起诉、管辖的目的。这正是美国处心积虑的“法律阴谋”。
从政治激情到法律思考
政治激情可以有，但是法律理性不能没有。在激情退去之后，我们是否可以理性思考如何应对美国的“法律挑衅”以及如何构建中国的网络安全法律制度？
就笔者看来，如果中国军人确实实施了美国所谓的“网络犯罪行为”，中国军方不妨大胆地承认此次事件为“职务行为”，化被动为主动。在棱镜门事件中，美国政府不是也以维护国家安全、收集政府情报为理由，既不否认窃听，也不放弃窃听！如果一味“政治声讨”和“政治谩骂”，而又不能驳倒美国的证据和理由，那恐怕是自悔形象、自讨苦吃！
从长远来讲，这次事件再次催促中国《网络安全法》的生产。并且，中国《网络安全法》不仅肩负国内网络安全的使命，还要面对国外网络安全犯罪的侵袭。
在腹背受敌的情形下，笔者认为，中国《网络安全法》只有在立法内容、立法形式上勇于创新，才能应对国内、国外的双重压力。
从立法内容上看，中国不仅要尽快从法律上建立网络安全的主管和管辖制度，还要尽快从法律上明确网络安全的国际态度。前者如，设置配套的网络安全国家机构，明确网络安全的行政管理职能，明确网络安全案件的司法管辖分工。后者如，宣誓中国的网络空间主权，明确中国“互相尊重主权和领土完整、互不侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处”五项基本原则在网络领域的适用，确定中国对网络安全的国家权力与责任，提出中国对网络安全的平等原则与对等原则。
立法内容创新，也需立法形式创新。虽说，从传统法律观念上讲，这些问题更像是宪法、刑法、诉讼法、证据法，甚至是国际法所分别要解决的。但是，中国不妨大胆创新，在即将制定的《网络安全法》中对这些网络领域的基本法律问题进行专门、统一规定。或者说，就笔者的观点，这些问题本应成为《网络安全法》的主要内容和重要内容。
而对于这些问题的详细规定和具体落实，则可以交由《网络安全法》的下位法规则去解决。如，修订相关刑法规则、诉讼法规则、证据法规则等，或者制定网络安全的专门法律法规。
实际上，美诉中国军人事件对这些具体规则的制定也是有所启发的。比如，按照传统刑事法律观念，在犯罪嫌疑人不明或逃离的情况下，国家可以以犯罪案件立案侦查、刑事追捕，然而在“被告人”缺席的情况下是无法或不能进行起诉、指控的。但是在这次事件中，美国敢于在中国军人“缺席”的情况下进行刑事指控。这是否意味着将来我国也可以对来自国内外的作案人进行“缺席”侦查和“缺席”指控呢？另外，美国还用IP地址来证明攻击来源，用程序代码来证明作案工具，用电子邮件来证明作案方式，用网名、邮箱地址、编程习惯、口令特征、手机号码等来证明特定作案人，用作案人的学历培养经历和学术研究成果来证明作案人的犯罪能力。这是否意味着将来我国也可以通过这些电子证据来证明案件事实呢？
屈心而抑志兮，忍尤而攘诟。端午佳节，是一个值得怀念的日子。美诉中国军人事件，不应只有一时的激情，而应留下永恒的思考。
作者简介：
谢君泽，男，出生于1983年，本科毕业于通信工程专业，硕士毕业于法律硕士专业，具有信息技术与法律专业的交叉背景。现为中国人民大学法学院证据学研究所研究人员，中国人民大学物证技术鉴定中心副主任、国家司法鉴定人，中国电子学会计算机取证专家委员会专委，长期致力于计算机网络取证、电子证据司法鉴定、职务犯罪侦查等研究，多次参加最高人民检察院、中华全国律协等部门电子证据规则的起草与论证。
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