技术决斗法律：论快播原罪事件【谢君泽专栏-3】
文 / 谢君泽，作者博客:骆驼异种（http://infolaw.fyfz.cn/)
快播原罪，神器陨落，宅男梦碎。5月15日，快播涉嫌传播盗版视频和传播淫秽色情视频遭查处。全国“扫黄打非”办相关负责人表示，快播公司在提供服务时不履行内容安全管理责任，罔顾社会公德，突破法律底线，大肆为淫秽色情等违法有害信息传播提供平台和渠道。就此，快播事件已基本定性。然而，快播事件给笔者的反思不会因此而“定性”。为什么一个充满朝气的互联网企业瞬间被法律所击败呢？这是很值得社会去反思的。
挑战者：P2P网络技术
说到快播，不得不提P2P（点对点）。P2P是一种新兴的网络技术，在这种网络技术中，成千上万台彼此连接的计算机都处于对等的地位，每一台计算机既是网络资源的下载者，也是网络资源的上传者，而服务器的主要作用是存储、管理网络资源的种子。P2P网络技术不仅解决了网络带宽的瓶颈问题，还解决了网络资源的供应问题。它极大地提高了网络传输的速率和资源交换的效率。快播正是利用了这种技术优势，迅猛发展，并与优酷等国内巨头相抗衡。
有利必有弊。P2P网络技术同时存在重大的安全隐患。在P2P环境下，任何一位用户都可能是网络资源的上传者与下载者，而网络服务器一般只保存资源的索引而并不保存资源本身。因此，这种情况下，P2P更像是用户与用户之间的资源交换，而网络服务商只对资源交换进行引导，但不直接对资源内容进行管理。除非网络服务商特地保留交换资源的备份，网络服务商很难对交换资源的内容进行全面审查、控制。这就为网络盗版、网络色情、网络病毒传播等提供了滋生的土壤。
实际上，P2P的劣迹不少人应有耳闻。在2008年轰动全球的“艳照门”事件中，第一个在网上发布“艳照”的人叫“奇拿”，“奇拿”当时就是采用P2P的方式分享艳照的。虽然警方认为“奇拿”是艳照的上传者和发布者，他需要对此负责，但最终都没有找到真正的“奇拿”。当然，在该案件中警方认为主要应当追究“奇拿”的用户责任，而不是追究“某网站”的网络服务商责任。
擂主：法律审查责任
就快播事件而言，它所挑战的是我国现有法律关于网络服务商对于网络资源的法律审查责任。我国《互联网信息服务管理办法》第十三条规定，互联网信息服务提供者应当保证所提供的信息内容合法。第十五条规定，互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播法律、行政法规禁止的内容。这其实是规定了网络服务商对于网络资源的审查责任。
然而现有法律对具体的审查责任并未加以明确。从实践来看，网络服务商主要有三种审查方式：第一种是全面审查式。采取这种方式，网络服务商一般于网络资源上传前对其内容进行审查。如，优酷网就是采取这种方式。第二种是有限审查制。采取这种方式，网络服务商一般在网络资源上传前不作审查，而在上传后依职权主动巡查或依申请特别审查。目前绝大多数的视频网站、论坛网站均采此取此种方式。第三种是不作为审查制，即不对上传的网络资源进行任何审查，由用户自由使用。而快播就是属于不作为审查制。
当然，基于促进网络发展的目的和合理保护互联网权益的目的，《信息网络传播权保护条例》第十四条、第二十三条还规定了“避风港原则”，即当网络服务商只提供空间服务，并不制作网页内容，如果网络服务商被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。如果侵权内容既不在网络服务商的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应该删除，则网络服务商不承担侵权责任。然而，该原则的适用条件却是十分模糊的。
武器：技术中立与法律正义
从技术中立的角度来讲，法律规则的设置不应限制技术的创新与发展，这是为了鼓励技术创新。从法律正义的角度来讲，任何技术都不应逃离法律的管制，这是为了打击违法犯罪。从任何单方面看技术中立或法律正义，它似乎都是合理的、理性的。但实际上，这两种价值取向往往是冲突的，尤其在日新月异的新技术信息领域。
那么，当一种新的技术突破现有法律的边界时，到底是鼓励技术创新优先，还是打击违法犯罪优先？到底“技术中立”至上，还是“法律正义”至上？技术与法律，如何取舍？
显然牺牲任何一方都是不合理、不现实的。最终的出路必然是妥协的结果。技术创新需要配套法律创新，法律规制需要适应技术发展。
决斗中的政府职能
虽说企业在应用一种新技术时应当考虑其所产生的法律后果并为此承担责任。但是，板子不该只拍在企业身上。在技术与法律的角斗场，虽然政府并非最后的裁判者，但政府在其中的“比赛”管理职能是十分重要的。
一方面，政府应当为企业技术创新开绿灯，鼓励并引导企业技术创新。另一方面，当企业的技术创新闯过红灯时，政府应当加以处罚。然而，在绿灯与红灯之间的黄灯区，政府应当保持谨慎、缓和的态度,尤其在新兴技术与保守法律冲突之时。就快播事件而言，笔者认为，相关部门应当在前期通过警告等方式加以引导，在引导无效时才可以进一步进行处罚，最后乃至是追究刑事责任。一步到位的“巨额处罚”或“追究刑事责任”未免操之过急。
当然，快播是否确实存在“故意”传播盗版视频和色情视频的问题，笔者并不了解，就由相关部门去查处吧！
行文至此，笔者想起，昔日“克隆”技术问世时，科技与道德的争论，与今日技术与法律的决斗，实为同音共律。
作者简介
谢君泽，男，出生于1983年，本科毕业于通信工程专业，硕士毕业于法律硕士专业，具有信息技术与法律专业的交叉背景。现为中国人民大学法学院证据学研究所研究人员，中国人民大学物证技术鉴定中心副主任、国家司法鉴定人，中国电子学会计算机取证专家委员会专委，长期致力于计算机网络取证、电子证据司法鉴定、职务犯罪侦查等研究，多次参加最高人民检察院、中华全国律协等部门电子证据规则的起草与论证。
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