应速建知识产权专审制度【刘春泉专栏-5】
【科技杂谈注】近期，“今日头条”侵权案的风波尚未平静，央视诉土豆网的“舌尖侵权案”作为互联网侵权的典型案例又被推上舆论的风口浪尖。国家版权局、国家互联网信息办公室、工业和信息化部 、公安部更开展了第十次打击网络侵权盗版专项治理“剑网2014专项行动”，重点打击部分未经授权却大量转载传统媒体作品的网站，以及严重侵害权利人合法权益的侵权行为；更多专家则呼吁，监管层设立举报涉及上市公司盗版行为的奖励机制。在这样的形势下，重读刘春泉2010年的这篇文章，应该能让我们有更多思考。
文 / 刘春泉，作者系上海泛洋律师事务所高级合伙人，本文来自作者《上市公司知识产权》系列文章,作者新浪微博为：@刘春泉律师
据报，“新大新材”因被举报涉嫌专利侵权而戏剧性地成为创业板首家上市前夜被紧急叫停的公司。一个多月前，“苏州恒久”因专利原因终止上市，一年前，“立立电子”因为知识产权原因上市资格被否。虽然这些事例不乏商场竞争对手交锋的身影，但毫无疑问，在知识产权尤其是专利，已成上市公司，尤其是创业板各种高科技概念股的重要卖点的时候，也很可能成为他们在资本市场遭遇滑铁卢的致命死穴。
有人曾戏言即使可口可乐全球的工厂发生火灾不幸付之一炬，也可以凭品牌而迅速重新崛起，足见知识产权之于企业核心竞争力的重要性。今天，更有代表性的是微软、谷歌这样的公司，若他们的全球办公楼不幸发生火灾，就算烧几次都不至于伤筋动骨，因为他们的核心资产是知识产权，外加勤劳睿智的工程师和科学家。他们深谙知识产权的游戏规则，对于触角所及的全球各个国家和地区，不仅聘用当地最优秀的专业人员提供服务，还常常是当地知识产权立法的主要推动和游说者。
由此看来，一家拥有核心技术并真正重视知识产权的企业，出现因疏忽而错过专利缴费，尤其是每个专利无一例外都没按时缴费这样的情况，实在令人难以置信。但是，抛开“新大新材”和“苏州恒久”本身不谈，专利申请及授权之后就再也没人管了的事情，在我国却并不鲜见。这当中原因复杂。
可能专利权人真的疏忽大意了。当专利权人是自然人时，因发明人多为科技工作者，大多法律意识不强，此类事情的确常有；但当专利权人是企业尤其是上市公司时，则企业应有财力、人力，也应有意识去保护专利的。不同的专利想来不会同一天到期吧？而且错过了缴费期，国家知识产权局按规定会发文催缴，如果还因疏忽而错过了缴费，那可真是匪夷所思。那不免还要问一声：在上市过程中具有审查职责的相关中介机构，是否善尽职责？
也有可能这种专利本身就是没多大价值的实用新型或者外观设计专利。由于一般公众对专利制度所知不多，一些投资者误以为凡专利就是高科技，所
以某些不良投行就忽悠拟上市企业多去申请专利，申请高科技企业认定，不仅因此能享受国家优惠政策，更可以包装“高科技”概念，提高发行价格。而事实上，我国的实用新型专利不实行实质审查，含金量并不很高。有些更因没有多大价值而被称为“垃圾专利”。
算起来，我国目前专利数量不少，可科技成果转化率不高，细究一下，一些发明人并不是真有了好的发明创造，而是“醉翁之意不在酒”，申请专利主要是奔政府资助和奖励去的，有的甚至是为了职称评审，有的是为应付科研项目的评审以便顺利获得项目经费，有的是为了申请高新技术企业证书以便获得相关政策优惠，还有的是为在上市招股说明书等文件制造“高科技”“核心知识产权”等概念，有的甚至干脆就是为了索赔打官司，等等，不一而足。如果专利申请和授权是真的，由于一般招股说明书关于专利的表述往往语焉不详，要想认定为“专利门”事件构成欺诈，恐怕也不那么容易。专利是否实际继续合法存续，是法律状态问题，有无专利才是事实问题。由于专利是要每年缴纳年费，而政府是不给维持费资助的，如果专利本身没有太大价值，专利权人对是否维持其有效性自然也就漠不关心了。
“苏州恒久”事件发生后，证监会已发文要求各有关机构加强审查，避免类似事件的发生。但以笔者查阅过的一些上市公司公告的法律意见书而论，知识产权部分大多寥寥数语，个别甚至在尚未拿到法院诉讼文件的情况下，就匆忙得出“不侵权”的结论（当然这里还有现实的悖论：如果律师出具否定或者保留的意见，很可能就被炒掉，而总有律师敢于出具无保留的意见）。
知识产权的认定和判别，以笔者个人经验，哪怕勤勉尽责、如履薄冰，都难免有莫测风险，更何况中介机构万一不幸有疏漏，则风险可能在一念之间突发。由此观之，因专利等知识产权有瑕疵而影响上市融资的事情，很有可能还将继续发生。笔者为此要在本栏呼吁，在上市融资的法律审核中，建立专门的知识产权审查制度，在创业板市场，这一点尤为必要。
当然，制度设计必须考虑公正性，笔者提请最高法院特别关注知识产权审核可能被滥用的问题。防止一旦陷入举报等司法程序，相关企业可能因为程序冗长而丧失发展机遇。如果发生恶意利用举报程序、司法程序阻拦企业上市，后经查证并不属实的，知识产权侵权判决应给予受害企业较高的赔偿。
同时，若经查证举报属实，被举报的企业确有专利等恶意侵权问题，或者知识产权存在瑕疵，则虚报信息的企业和责任人应承担民事赔偿责任。仅仅退回募集资金了事，那“损失”不过是到资本市场转了一圈又回来了，肯定有人愿意去冒这种风险。只有知识产权作假不仅使公司上不了市，即使上了市也要付出巨额赔偿，让那些冒着风险坚持举报和维权者获得充分的赔偿，法律从引导博弈的角度鼓励诚信，才能从根本上杜绝此类事件。
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