一剑封喉：用合同无效根治商业贿赂【刘春泉专栏-12】
文 / 刘春泉，作者系上海泛洋律师事务所高级合伙人，本文来自作者《上市公司知识产权》系列文章,作者新浪微博为：@刘春泉律师
某些曾经让人尊敬的跨国公司因为在中国行贿在海外被监管机构查出来，国内司法机关却罕有反应，这样的新闻已经不胜枚举了。虽然受贿者和行贿者也确有最终被绳之以法的，但是，每个商人从自己在华经商的实际体会都知道，要想彻底做到撇开潜规则，完全拒绝商业贿赂，那很可能遭遇劣币驱逐良币的后果。因此，很多现实主义的公司的做法就只能通过尽量合法的途径，来达到既保证满足索贿者的贪欲，又不触犯美国反海外贿赂法等母国监管要求的效果。比如，向知名高校提供赞助，达成默契，然后让高校给权贵的子女提供入学机会和奖学金；通过赞助第三方学术或者行业、公益机构，由这些机构以学术等名义满足权贵们的名利需求，等等。
为什么商业贿赂铲除不尽？因为首先贿赂被查出来是小概率事件，其次，就是查出来，也没有什么严重后果，对企业来说，也许具体行贿的员工要负刑事责任，大不了换掉中国区相关的管理层，在母国罚点款了事。已经签掉的合同、拿到的大单，还是继续履行，公司的利益还是有保障的。所以，仅靠刑法手段，改变不了目前商业贿赂泛滥局面，这已经为多年来的实践所证实了。现在连医生、教师这样的受人尊敬的职业都广泛存在索、拿红包现象，甚至企业请律师打官司，某些利欲熏心的家伙都向律师拿回扣！人心不古，道德沦丧，实在是到了令人发指的地步了。
要铲除商业贿赂，就必须建立市场化、社会化的机制，让诚实的人能通过正常竞争获得商业机会，不要让老实人因为不行贿而吃亏。而不是按照某些人的惯常思路，指定某个部门去负责打击商业贿赂，这些年商业贿赂有增无减，已经证明行政和刑事手段是远远不够的。有人说香港因为廉政公署的建立改变了上个世纪五六十年代贪腐成风的局面，因而主张内地也建立廉政公署。殊不知我们现在反贪腐的机构比廉政公署多多了，反而是朱镕基总理说的，机构越多越办不了事情。现在的反贪腐大案，有几个是当地监管机构查出来的？
怎样才能从根本上解决商业贿赂存在的土壤呢？如果真的想解决这个问题，办法也不是没有。那就是通过制定反商业贿赂法和修改合同法，对于查证属实有商业贿赂行为的，不管是招标、拍卖或者其他方式达成的合同，统统归于无效，未履行的，重新招投标；正在履行的，能重新招标的，重新招标，不能重新招标的，由中标企业继续履行，但要课以巨额罚金；合同已经履行完毕的，扣除经独立社会中介机构审查后核定的成本，将其利润收归国库，并且规定收归国库的部分，必须拿出不少于30%的用来奖励举报者。当然，还有一个重要的条件，那就是，商业贿赂的案件，其管辖必须是异地管辖，罚没收入上缴管辖地的财政或者中央财政，否则，让受贿者自己查处自己，那无论法律怎么规定都是枉然。中央不妨制定一些政策，把中央企业和一些发达地区的贿赂案件交给贫困地区管辖，也许可以成为一种“转移支付”。
用合同效力来颠覆商业贿赂，在法理上说得通吗？能。因为商业贿赂损害了商业公平竞争的秩序，扭曲了正常的商业伦理，败坏了社会风气，贻害无穷。
用这种办法来根治商业贿赂，有可行性吗？有。商业贿赂存在之根本，说到底不还是在于谋取利益吗？只要有明确的预期商业贿赂将成为颠覆获得利益的基础，那么，预防商业贿赂会自然成为企业自觉的行动。如果确定查证属实的商业贿赂可以宣告合同无效，那么，根据合同法原理，合同无效，即自始无效，这样的法律颁布实施之日，就是公司警觉和预防自己的员工实施商业贿赂之时，否则，公司由于合同获取的财富，随时都有可能遭遇无效而不得不吐出之虞。所有的竞争对手都会虎视端端，一旦发现商业贿赂必定会尽力揭发，让商业贿赂成为过街老鼠，人人喊打。这比无论哪个部门的监管都将更有效率。
以上这些讨论，如果付诸立法，当然还需要进一步细化研究与论证，但只要真的按照这种思路，而不是寄望于运动式的发文件，开会，贯彻什么“整顿商业贿赂”，相信法律实施之后，有希望出现《邹忌讽齐王纳谏》中说到的，令初下，群臣进谏，门庭若市，过一年，偶尔有人进谏，再下去，想进谏，已经没什么可说的了。
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