中国VoIP产业发展发展政策法律风险及对策【刘春泉专栏-20】
【摘要】VOIP在我国的主要阻力，是传统技术势力与新兴技术势力博弈的结果。
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文 / 刘春泉，本文来自作者《上市公司知识产权》系列文章，作者系上海泛洋律师事务所高级合伙人，新浪微博：@刘春泉律师
1、根据现行规定，VOIP确实可以定为“违规”，但是规定实际无法贯彻实施，客观上损害了法律的严肃性。
虽然社会各界有分歧，但是，根据《国务院办公厅关于加强依法治理电信市场的若干规定》第四（一）的规定，利用互联网跨境传送IP话音并设立转接设备，将国际话务转接至我境内公用电话网或者转接至其他国家或者地区的，属于违法。根据《办理非法经营国际电信业务犯罪案件联席会议纪要》[1]和最高法院司法解释的规定，“违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备、利用互联网跨境传送IP话音并设立转接设备，将国际话务转接至我国境内公用电话网或者转接至其他国家或者地区；在境内以租用、托管、代维等方式设立转接平台；私自设立国际通信出入口”等均属非法，情节严重的有可能受到刑罚制裁。
从国内目前的VOIP业务实践来看，恐怕够得上刑事处罚的不在少数，但是，根据媒体的报道来看，实践中真正进入刑事程序并不多见，甚至有国家机关、银行都在使用VOIP，如果要定性为非法是不是应一视同仁予以查处？如果区别对待，厚此薄彼，就使得法律的严肃性受到了影响。这不由得不让人产生联想：当年个别企业和地方电信合作，违规发展了当时国家明令禁止的PHS制式电话业务[2]（小灵通，因为PHS技术落后所以当时国家是明令禁止的），后来小灵通做大了，虽然明知这种技术落后，国家也承认了其合法性，这个先例是不是会在VOIP领域重演？我们拭目以待。如果违法的企业能够获利并取得发展的竞争优势，奉公守法的企业反而吃亏，那么这样的法律是需要我们反思和及时改变的，否则小灵通这样的先例越多就越有害于我国的法治建设进程。
2、国内VOIP相关刑事、民事判例
目前，国内影响比较大的VOIP相关的判例至少有三个：
第一个是1998年广东福建的“福州IP电话案”被称为中国IP电话第一案[3]的福州IP电话案，福州市某公安分局以陈氏兄弟提供IP电话服务涉嫌非法经营电信业务为由，对犯罪嫌疑人陈某进行侦察，并查扣了相关财产，一年后被告到法院，一审法院驳回起诉，原告不服上诉到福州中院，二审就IP电话与传统电话的区别召集了专家证人听取意见，且未支持IP电话侵犯电信专营的观点，当年曾在全国造成巨大的影响，尤其是该案二审裁定书广为传播，倍受关注[4]，足见此案的深远影响。
第二个是上海的方德成被控违法经营国际电信业务案[5]，该案中犯罪嫌疑人经营国际网络电话而被提起公诉，因辩护律师质疑最高法院关于扰乱电信秩序犯罪适用法律若干问题司法解释的效力而广受媒体关注，各大学和研究机构就此召开的研讨会上，也多有学者建议慎用刑法手段。
第三个案件是民商事案件，被媒体称为“VOIP第一案”[6]，2006年11月，方正宽带公司与北方中宽合同纠纷一案中，因信息产业部在给予海淀法院的《关于北京市海淀区人民法院征询意见函的答复意见》（信办证函[2006]209号）(以下简称《意见》)认为：依据《中华人民共和国电信条例》第七条和第九条的规定，经营VOIP业务需要取得基础电信业务经营许可证。而北京北大方正宽带网络科技有限公司(以下简称方正宽带)开展VOIP服务并未申请也没有获得相应的基础电信业务经营许可证。由此，北京海淀法院因为信息产业部出具的一纸红头文件，宣告VOIP电话的商务合同无效。
此案一出，业界哗然，风险投资对VOIP项目避之唯恐不及，认为法律风险太大。
3、判断违法与否的标准是什么？
在现行规定体系下，VOIP等互联网的话音以及视频通信都是符合电信条例关于电信的规定的，所以，应属电信条例调整无疑。但是，确定是否违法的标准是什么？现在基于互联网的企业VOIP应用已渐成产业，美国甚至已经有VOIP企业上市[7]，那么，VOIP应用在我国法律上应当如何定性？笔者以为一刀切是不明智的，因为“法不责众”，对于已经遍地开花的VOIP应用，不可能因为信息产业部一纸红头文件而停下。电信企业的垄断地位靠国家政策保障也是不能持久的。何况电信、移动和联通等都已在海外上市，再主张垄断专营权力，缺乏说服力。因此，正如媒体所建言的，大禹治水，“堵”不如“疏”。
那么，如果有条件的开放许可，许可法律界限应该在哪里？这些问题是困扰目前风险投资不敢介入VOIP相关企业的根本原因，也是广大已经和希望从事VOIP业务的企业亟盼解答的问题。
一、各国相关立法的借鉴与启示
1、美国的VOIP相关立法情况[8]
2004年2月12日，美国FCC通过投票认可了pulver.com提供的免费IP电话服务为信息服务，不归入1996年美国电信法定义的“电信服务”管辖范围，因此无须向联邦及州政府纳税，这被认为是美国迈出了制订VOIP政策的第一步。
2004年11月9日，FCC宣布，Vonage提供的IP电话业务DigitalVoice及其他类似的业务不属州政府管制范围。给出的理由是，这项业务可以延伸到世界的每个角落，很难界定用户拨打的电话是本地的、州际的，还是国际的，所以不能简单地以州内或州际界限来划分。
2004年12月，FCC发布的条例称，互联网电话不应当像传统电话公司那样受到州政府的监管，美国上诉法院第八巡回法庭裁决也称，州公共事业委员会不能像对传统电话那样监管VOIP电话。但是，消费者权益保护组织对FCC的条例持批评态度，认为应该赋予州监管机构适当的权力，对VOIP服务进行监管，以便在出现意外时能够保证拨通911报警电话。
2005年6月3日，FCC发布文件要求VOIP提供者提供增强的（Enhanced）911紧急电话服务。这一决定标志着FCC在对VOIP的监管上迈出了重要的一步，说明随着VOIP的发展，对其实施一定程度的监管是必要的。
现阶段美国还是将VOIP区别于传统电话而对待，监管较松。
欧盟的VOIP相关立法情况[9]
欧盟《关于电子通信网和业务市场上的竞争指令》(2002/77/EC)废除了成员国关于建设、提供电子通信网络，提供公共电子通信服务必须获得专有许可的制度，要求在2003年7月24日之前，成员国必须将许可制度替换为一般授权制度，并采取有效措施以保证所有的运营商有权提供服务或者使用网络。在市场开放政策下，政府不会设定发牌数目的上限和申领牌照的时限。欧盟指令的影响很快在欧盟成员国电信市场上得到了体现。从2003年开始，由于受欧盟指令和电信法律的刺激和鼓励，法国运营商数量的增加连续攀升。2003~2005年，每年分别新增27家、65家和117家，三年共新增运营商209家，这种情况是前所未有的。2005年，新进入者数量有所减少，2006年上半年只有1家提出申请，说明法国电信市场接近饱和，市场已经能够对进入者数量进行调节。
2006年欧盟电信监管框架得到了较好的执行；大多数成员国继续放松管制，弹性监管渐成主流；监管机构的独立性总体上有所增强，但部分成员国的监管仍受政治影响；第一轮市场审查基本结束，但成员国实施补救措施动作迟缓；成员国VOIP编号方案存在较大差异，泛欧VOIP服务难以开展；市场审查与112紧急服务成为2006年欧盟两大执法重点[10]。
日本、香港、新加坡的VOIP相关立法情况[11]
这三个国家/地区的政府分别于1998年至2000年间将VOIP纳入电信业务，采取较为简单的许可方式，并对VOIP进行“轻手管理”。
对于新生的事务，日本等国家采取了较为谨慎的政策选择，将VOIP（至少是部分形式的VOIP业务）视作传统的电话服务进行管制。不过由于这些国家和地区对传统的电话服务的管制也是日益放松，因此对VOIP的监管被称为“轻手监管”。以日本为例，对VOIP业务实施许可证制度，在提供业务前要首先获得日本总务省的许可，提供业务后需定期报告VOIP收入和业务流量；对于VOIP质量，日本也有一定要求。日本的VOIP管制政策不同于欧盟，重要一点就是为日本的宽带用户数量巨大，VOIP服务发展迅速，存在如互联互通、网络和信息安全以及用户权益保护等诸多问题的可能性较大。在日本，约有1/10的家庭，即大约490万用户在使用VOIP服务；相形之下，VOIP的用户在法国只有22万，在德国是11万，而在英国不过5万。VOIP市场规模是导致各国监管政策不同的重要因素之一。因此，日本等国家地区在VOIP管制上持慎重态度也就可以理解了。
俄罗斯[12]
俄罗斯是严格监管的典型国家。俄政府于2005年2月21日立法对IP电话服务提供商实行许可制，要求提供IP电话的公司申请许可证。
受国内原通信巨头的影响，俄罗斯对于VOIP态度也比较消极。新的法律使独立提供IP服务的运营商很难合法化，还有些运营商可能由此出局，而这些运营商在此前已经进行了大量的网络投资，支付了大额税款。俄新的立法的目的是帮助原有运营商，因为它们正在失去其市场份额，而政府仍希望其保持长途电话的高资费以补贴本地电话。
二、对我国VOIP产业政策和相关立法的若干建议
1、遵照技术中立原则，有条件地逐步开放VOIP业务，改“堵”为“疏”。
科学技术的发展是无止境的，立法不能限制科技的进步和人类享受科技进步的福利。VOIP作为一项先进技术的应用，虽然它的应用将导致传统电信企业再也无法凭借牌照的垄断地位收取不合理的高昂费用，但是，他给人民带来的却是实惠和便利，因此，受到老百姓的欢迎是必然的。可以预言，VOIP的合法性问题只是时间问题，国家决不可能为了电信企业的利益而置电信用户的利益于不顾，这明显违反了我国政府的根本原则。
当然，由于电信企业担负了不发达地区通信网络的铺设运营等工作，同时，考虑到国家安全等因素，对VOIP进行规范是必要的。但是，正如网上已经有人撰文指出的，现在的电信条例并未得到真正的实施，因为现有的几大运营商的牌照都是审批而来，并非通过竞标的市场手段获得。由于电信市场的垄断，导致我国的电信费用在全世界都是非常高昂的，垄断企业凭借国家给予其垄断地位获取了不合理的高额利润，这种状况必须予以改变。
2、完善对电信专营的相关立法，慎用刑事打击手段。
如前所述，目前对VOIP进行刑事打击法律依据并不充分，已经受到质疑。有关部门应加强对电信法的研究，尽快出台电信法，笔者认为应当停止使用刑事手段打击VOIP；或者退一步，如果真要确立刑事打击，至少应通过刑法修正案的方式完善刑事立法，并严格适用范围适用，否则就应当遵守法无明文规定不为罪的原则，慎用刑事手段。
3、合理平衡既得利益和新兴市场主体的利益
现在中国移动等几大运营商基本都是香港上市公司，依照现行法律，是视为外商投资企业管理的，其应当和其他公司一样遵守法律，不能单独给予垄断优待。在现有资源基础上，实现网络与运营彻底分开，以省为单位，国家核定移动和固网牌照数量，由运营商竞标，有效期三年，每年考核，不达标的可以取消资格重新招标。对于码号等资源，也应当使用公开招标的方式进行分配，让市场机制发挥作用，用保护竞争的手段促使企业降低目前高昂的电信费用。
4、打破电信网、广播电视网和计算机网的监管隔离，实行内容和网络双重监管，现行的企业监管改为行业自律。
我国目前的政府管理部门的设置是基于数十年前计划经济时代的情况沿袭发展而来，已经不适应新形势的需要。按照目前的技术发展趋势，现在的监管体系和法律体系应该打破按照行业设置主管部门的监管方式。长远的目标，国家应考虑打破三网分业监管的隔离，可以考虑将所有内容的监管，即新闻出版署（版权局的职能移到国家知识产权局）、文化部、广播电影电视总局合并为新的大文化部，将信息产业部和广电总局的原来的网络管理职能合并，监管网络商运营。在企业管理方面，加强行业协会的功能，将现在政府承担一部分职能交行业协会和中介机构行使，并要避免走不出“机构精简－再膨胀－再精简”的怪圈。
5、加强隐私保护和信息安全立法和相关制度配套。
由于VOIP存在信息安全问题，必须尽快完善我国的隐私保护立法和信息安全立法，并建立配套制度体系，保护公民的隐私和个人信息在网络上不受侵犯。
这方面，一是要加快个人信息保护的专门立法的工作，二是民法典的起草应该考虑到新的技术条件下，传统的民事权利的设置是不是需要进行相应的调整？特别是侵权行为的立法中是否要加入病毒、木马程序等手段窃取隐私等形式的侵权行为的制裁规定？三是民事诉讼法的修改和证据法的立法必须加入电子证据、网络证据的相关内容，四是合同法中虽有数据电文的规定，但是，新的技术条件下出现了网上的点击合同、软件买卖的拆封合同等新形式的合同，原来的格式合同的规定太过笼统，需要重新考虑立法予以规制。
6、互联互通与反垄断
虽然反垄断法已经出台，但是我国的反垄断法可操作性不强，需要国家出台详细的配套规定。这方面需要强调的是竞争法的目的是为了保护竞争，而不是竞争者，因此，反垄断法本身是不对有垄断地位的电信企业构成威胁的，但是毫无疑问，如果这些企业继续滥用其垄断地位，进行不合理的定价、利用设置互联互通的障碍等手段排斥竞争，则应该依法予以制裁。
7、知识产权壁垒与专利战略部署
VOIP的机遇是国内企业关注较多的问题，但是，相关的技术标准的知识产权的战略部署也是企业和国家应当重视的。首先，因为VOIP需要互联互通，因此，在通讯协议的制定，软、硬件采用的标准等方面，我国企业应当有远见，积极介入新的国际游戏规则的制定。
其次，在终端设备等研发领域专利布局必须进行研究，并且要预防跨国巨头们在完成专利布局后再利用行业组织游说我国采用其拥有知识产权的标准，打压我国自主知识产权技术、标准的生存空间。
8、境外上市企业必须预防上市地的监管法律风险以及对国家安全的威胁
我国不少企业是在美国等海外证券市场上市，法律监管的风险必须有所防范，例如，美国萨班斯法案对上市企业有IT安全性的要求，SOX法案对IT的控制要求主要有两个方面：一个是应用控制，因为现在大多数上市公司都依赖IT系统开展业务，运用IT系统进行流程管理，因此IT必须对业务流程进行控制；另一方面是通常性控制，美国证监会对IT提出了非常高的控制要求。比如，为了保证每个控制是有效的，上市公司必须要有充分证据去证明这个控制有效。
由于美国的诉讼文化，企业必须时刻小心预防法律风险。为了符合这些要求，要做很多证据保留工作。而将这些保留证据提交审计，极有可能严重威胁我国的通信安全。目前我国的通信企业中，中国移动、中国电信、中国网通、中国联通均已陆续在美上市，三大门户网站以及一些著名的企业早已登陆纳斯达克。为了顺利通过SOX法案的审计，这些上市公司需要将SOX法案关于内部控制点的所有证据资料提交会审。虽然美国可能有法律约束接受材料的机构应予保密，但那是民商事范畴的问题，如果从国家层面的经济安全和利益角度讲，泄漏企业机密甚至国家机密的问题则是不容忽视的。
以通信业为例，需要提供证据文档可能数以千计。在证据的提供过程中，或多或少会透露出一些有关系统的参数和信息。而这些参数和信息将直接影响到服务器和计算机网络的安全。根据笔者在与美国商务部工作人员接触的经验，美国执法机构的人员素质很高，任何材料不全或者不完整都很难逃脱他们的“法眼”，因此，企业都是真实完整提交材料。如此，在我国上市的这些优质企业的秘密无疑都悉数展现于别人面前。这对于我国经济安全的影响可能是现在难以预料的。
三、小结
目前VOIP在我国的发展陷于困境，主要阻力在于政策法规方面，而政策法规的制定是传统技术和势力集团与新技术和新兴势力集团博弈的结果。笔者认为，从长远来说，新技术逐步取代旧技术，获得国家承认的合法地位是时间问题。但是，鉴于政策法规变动具有很大的不确定性，相关的企业和投资者还是必须注意法律风险，在目前情况下，如果过于超前则有可能成为牺牲品。
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