《少年不可欺》到底可欺不可欺？【刘春泉专栏-22】
【摘要】动物拍摄和机器拍摄作品有无著作权？创意保护有哪些法律抓手？
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文 / 刘春泉，作者系上海泛洋律师事务所高级合伙人，本文来自作者《上市公司知识产权》系列文章,作者新浪微博为：@刘春泉律师
优酷土豆发布的陌陌的广告视频《追气球的熊孩子》因为被网络谴责抄袭创意而引起广发转发与讨论，犹如不久前阿里巴巴上市时某时装设计师网络控诉支付宝买盗版服装侵权一样，大企业遇到此类占据道德制高点的舆论讨伐时，往往百口莫辩，浑身长嘴也说不清，或者说什么都是错的，谁敢在风头上站出来说不侵权，大概也会被解读为替强者辩护。其实，阿里巴巴上市时买到盗版服装因为是功能性使用，法律上并不构成侵权。但是，在事情发生的进展过程中，有多少搞得懂到底什么是法律意义上的侵权？又有多少人真正关心这样的事情是否侵权呢？笔者在那个热点过去之后才敢这样说，是提醒自己也呼吁大家遇到热点问题时多一份理性思考，多问一问相关的内行人士。在今天要讨论的这个网络热点话题中，抄袭创意是难以获得法律保护的，19岁少年气球拍摄地球并非创举，国外早有先例，他的这个网络维权的诉求有没有法律依据，还要深入研究细节和证据，笔者不想妄言。不过，笔者关注两个问题：
第一、动物拍摄和机器拍摄作品有无著作权？
这个事件中，已经有律师表示，由于优酷土豆的制片人曾经和少年洽谈过合作事宜，因而，一旦发生法律纠纷，可能以缔约过失为由主张权利，这种思路是对的。但事实上主张则不一定能成立，因为缔约过失根据法律规定应该是恶意磋商，比如你假借磋商盗窃作品，或者其他违反诚实信用原则的行为，由于制片方和广告片的受益人都是正规企业，尤其企业面临上市之际一般都要避免一切可能的法律纠纷，以免因小失大，因而，恶意磋商的这种可能性微乎其微。退一步说，就算是的确被法院认定有缔约过失，这个损失与索赔，也应该不会超过原来约定的报酬6000元，所以，缔约过失的思路是好的，但门路却不一定走得通。
那么，更重要的问题来了，少年主张自己的气球照相机拍摄的照片被盗用，是否侵权？这牵涉到一个有争议的问题，那就是机器自动拍摄的照片是否享有著作权？前不久国外还发生过猴子还是考拉熊自拍的照片，也在法律人圈内引发了热烈的讨论。众所周知法律是调整人与人之间的关系的，动物自拍，机器拍摄的视频、照片是否享有著作权呢？
笔者的观点是机器和动物拍的视频和图片可以享有著作权，当然不是绝对的，原告要对机器和动物拍摄的图片享有著作权进行举证或者陈述论证，我的理由是机器和动物都是人的工具，就像计算机软件是人设计、控制的，如果病毒软件自我复制导致损害行为发生，不是软件而是人应该承担责任，软件的动作看起来是机器的动作，实质上是人操纵发生的行为，是法律事实，而不是自然事实。在本次事件中，没有人的设置，照相机不能升空，图片的公布也是经过了人工挑选，由于著作权法对作品的要求是有独创性，但独创性标准很低，只要高于0就可以，所以，笔者认为机器拍摄的照片，可以享有著作权保护。
同理，提供画布给大象“画画”，提供照相机给猴子拍摄照片的人，也可以以动物管理人的身份享有这种“作品”的著作权，这种图片或者视频在法律上不是动物的作品，而是动物管理人通过动物工具创作的作品。事实上，对动物拍摄的作品或者画画，如果没有动物管理人训练，提供条件，或者对作品进行解读，往往很难让社会公众接受那些图片、图画或者视频是够得上作品的，这从另外一个角度也论证了动物的直接操作就是动物管理人的行为的延伸。对机器拍摄来说，也需要机器控制人进行设计、设置，挑选等行为，说通俗一点机器不会自己开机启动拍摄，感应式自动启动拍摄也必须是人工设计的结果，因而，把机器自动拍摄的具有审美效果的图片视频视为作品，著作权人就是机器控制人，逻辑上完全说得通。
第二、创意保护有哪些法律抓手？
创意被抄袭，虽然道德上可以站上制高点，但法律上抄袭创意却并无违法之虞。那么要保护创意怎么办呢？这就要在创意之初就将创意转化为知识产权，借助现有的法律工具进行保护。常见的保护创意的主要抓手有：
首选商业秘密，这好理解，凡是接触创意的都签署保密协议，运用商业秘密保护，合法有效。遇到违约的可以诉诸法律。
次选著作权、商标和专利，即将创意转变为作品，著作权法保护创意的表达，就是作品。所有的创意都要通过一定的图片，音视频，文字等表达出来，否则无法为别人所知，也无法高效率传播，因而只要高效率传播的，一定是精心设计的表达，那就很难不涉及著作权问题。商标专利都是可以通过国家机关注册的，很容易理解，不赘述。
最后的选择是反不正当竞争法的保护，这个比较复杂，也比较专业，不到万不得已不用，法院也是在其他法律工具都不行又根据诚实信用原则认为必须保护的情况下，才考虑使用反不正当竞争法，因而，只能做兜底的备胎。
，我的理由是机器和动物都是人的工具，就像计算机软件是人设计、控制的，如果病毒软件自我复制导致损害行为发生，不是软件而是人应该承担责任，软件的动作看起来是机器的动作，实质上是人操纵发生的行为，是法律事实，而不是自然事实。在本次事件中，没有人的设置，照相机不能升空，图片的公布也是经过了人工挑选，由于著作权法对作品的要求是有独创性，但独创性标准很低，只要高于0就可以，所以，笔者认为机器拍摄的照片，可以享有著作权保护。
同理，提供画布给大象“画画”，提供照相机给猴子拍摄照片的人，也可以以动物管理人的身份享有这种“作品”的著作权，这种图片或者视频在法律上不是动物的作品，而是动物管理人通过动物工具创作的作品。事实上，对动物拍摄的作品或者画画，如果没有动物管理人训练，提供条件，或者对作品进行解读，往往很难让社会公众接受那些图片、图画或者视频是够得上作品的，这从另外一个角度也论证了动物的直接操作就是动物管理人的行为的延伸。对机器拍摄来说，也需要机器控制人进行设计、设置，挑选等行为，说通俗一点机器不会自己开机启动拍摄，感应式自动启动拍摄也必须是人工设计的结果，因而，把机器自动拍摄的具有审美效果的图片视频视为作品，著作权人就是机器控制人，逻辑上完全说得通。
第二、创意保护有哪些法律抓手？
创意被抄袭，虽然道德上可以站上制高点，但法律上抄袭创意却并无违法之虞。那么要保护创意怎么办呢？这就要在创意之初就将创意转化为知识产权，借助现有的法律工具进行保护。常见的保护创意的主要抓手有：
首选商业秘密，这好理解，凡是接触创意的都签署保密协议，运用商业秘密保护，合法有效。遇到违约的可以诉诸法律。
次选著作权、商标和专利，即将创意转变为作品，著作权法保护创意的表达，就是作品。所有的创意都要通过一定的图片，音视频，文字等表达出来，否则无法为别人所知，也无法高效率传播，因而只要高效率传播的，一定是精心设计的表达，那就很难不涉及著作权问题。商标专利都是可以通过国家机关注册的，很容易理解，不赘述。
最后的选择是反不正当竞争法的保护，这个比较复杂，也比较专业，不到万不得已不用，法院也是在其他法律工具都不行又根据诚实信用原则认为必须保护的情况下，才考虑使用反不正当竞争法，因而，只能做兜底的备胎。
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