从双11延续到双12的电商商标大战【刘春泉专栏-23】

【摘要】阿里巴巴集团把“双十一”“双十二”都进行了商标注册，业内称为防御性注册。那到底为什么要进行防御性注册呢？

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文 / 刘春泉，作者系上海泛洋律师事务所高级合伙人，本文来自作者《上市公司知识产权》系列文章,作者新浪微博为：@刘春泉律师

今年“双十一”一天阿里巴巴集团旗下网购交易总金额571亿骄人业绩犹在眼前，“双十二”网购盛宴又翩然而至。与往年相比，今年双十一电商购物狂欢节前后一个很大不同的看点就是各大电商企业之间巧用广告所进行的商标斗法令人瞩目，而且从双十一延续到了双十二。因为阿里巴巴集团把“双十一”“双十二”都进行了商标注册，业内称为防御性注册，就是对自己正在用的或者可能要用的品牌及其可能混淆的对象都进行前瞻性的商标注册。

阿里巴巴集团其实三年前就已经进行了防御性注册，去年双十一就拿到了商标注册证，今年拿出来小试牛刀，才引起其他电商企业的注意和惊惶应对。应该说阿里巴巴法务团队还是很给力的，因为看到问题和风险虽然不容易，但能听进去而采取行动，则更是难上加难。由于商标注册虽然单个商标来看似乎价格不算贵，但如果大批量、全覆盖地申请，那还是需要花费相当的时间、精力和金钱的。笔者就多次在讲课或者演讲之余听到企业代表反馈说你讲的我们也很认同，但可惜我写的报告领导不批，要不到经费就心有余而力不足。而且，这类工作还常常因为注册999种商品类别的商标都没出事，剩下一种没注册就恰恰出事了，因而很容易受到诟病。

阿里巴巴拿出商标注册证之后，其他电子商务企业的双十一广告都不得不紧急进行处理，以避免明显的侵权。同时，不忘在广告中揶揄阿里巴巴（比如一方说“双十一你有且仅有一个选择”，另一方说“双十一你应该多一个选择”，一方说“下单不比价，因为我最大”另一方说“下单不逼价，你丫首富呀”...）的同时，也打出了注册网络造节商标涉嫌违反“开放共享”互联网精神的公关大旗，电商大佬们这些由于商标注册和运用而引发的广告、公关、舆论攻防战谐趣横生，颇具看点，但这些手段的效果其实都有赖于各方未雨绸缪的基础性工作，那就是商标的防御性注册。

首先，防御性注册可以为自己新上项目开疆拓土提供法律保障。中国传统文化中，适合于开店起名做招牌的吉祥用语被人编了一个口诀，大概有几十个字，传统的店招大致都是由这些汉字组合而来，现在虽然大家不再拘泥于这些传统的吉祥话语，但打品牌谁不图个吉祥响亮？因而好的品牌词汇仍然是有限的资源。何况，品牌打造知名度和美誉度，非一朝一夕之功。这方面一个典型案例就是当年Google进入中国后希望树立一个中文品牌，斟酌了很多备选词语，最后确定了现在使用的“谷歌”，刚刚宣布时，还曾引发很多忠诚Google用户的抗议呢。

其次，防御性注册可以预防竞争对手和职业投资人的恶意抢注。2013年中国年商标申请量188.15万件，累计商标申请量已经超过1400万件，职业性投资人以恶意抢注商标牟取暴利已成泛滥成灾之势。实务中，由于企业不想透露购买商标的价格以免鼓励恶意投机抢注，所以，购买商标的价格一般都秘不示人。有一些商标则因为抢注者狮子大开口，企业不愿意妥协而最终谈不拢。也有些商标是其他企业在正常经营中早已注册在先，因而不属于抢注，在后的企业希望注册这样的品牌，只能协商购买他人已经合法注册的商标。否则就可能因为触犯商标法律而遭受严重法律风险。这方面典型的案例就是本栏曾分析过的IPad商标争议案，苹果倒不是没有想到这一层，而是他把商标的事情委托给一家大型跨国法律服务机构，没想到在实际操作中出了一点小小的瑕疵，应该说还并不是一个很大的错误，但最后苹果公司为这个错误付出的商业代价是6000万美元和解。而之前苹果通过正常协商从中国企业手里买到iphone商标，则不过花了区区数百万美元而已。由此可见，专业服务的费用也许定价不菲，但与可能的商业风险相比，永远都是小钱。君不见外企在华是最重视各种专业服务的，直观的结果就是外企在中国知识产权败诉案例极少，而中国知识产权案件外企胜诉率在九成以上。

防御性注册还有利于改变品牌定位提升形象。比如凌志到雷克萨斯，就树立了一个全新的豪华汽车品牌。联想从更新品牌Lenovo，实现从中国区域企业向全球性跨国公司转变，也有异曲同工之妙。

防御性注册还可以为上市等资本市场重大举措扫清障碍。嘀嘀打车这两年抢尽风头，可是接到法院的传票，被人家状告侵犯商标权，只能第一时间改“滴滴打车”，这改名的滴滴与原来的嘀嘀发音完全一样，能不能就此规避掉法律风险，恐怕还有赖于双方的律师斗智斗勇。最新的陌陌上市遭遇商标侵权法律风险，就是陌陌与大多数企业一样，认为最简单、保险的办法就是向同行老大学习商标注册需要的类别和具体商品，没想到的是，2014年最新版本的商品分类表增加了在线社交网络的类别，微信及时更正了，而陌陌却忽视了。陌陌不幸落入了前文说的陷阱：注册了大量的商标都没事，刚刚落下一个新增加的类别，恰恰就被抢注了。

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