电商大发展亟需电子政务跟上来【刘春泉专栏-26】

【摘要】呼吁各方能摒弃前嫌，把这次事件视为一次机遇，引导电商企业，监管者和立法者反思，让我们的立法和电子政务能尽快跟上电子商务的迅猛发展的步伐。

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文 / 刘春泉，作者系上海泛洋律师事务所高级合伙人，作者新浪微博为：@刘春泉律师

这两天由于工商总局网络交易监管司发布对淘宝等电子商务平台定向检测的抽查报告引发淘宝与网监司司长之间一场口水战，连海外媒体都纷纷跟进报道了。一时间有人认为网监司刘红亮司长不惧明星企业与中国首富，是刚正不阿的执法英雄；也有人认为执法首要的就是依法行政，科学规范，仅仅凭区区几十个抽查就下结论说淘宝的非正品率只有37.25%，中关村商城更是因为抽查一件不合格成了正品率0%，如此抽查样本太小，谈不上统计学上有什么意义，何况程序有瑕疵，就算有再良好的出发点也不能改变其违法或者至少是欠科学的嫌疑。笔者不赞成支持哪一方的那种“帮亲不帮理”的站队态度，此事反映了长期以来笔者一直在呼吁的电商高速发展但电子政务没有跟上形势的问题，因而再次呼吁各方举一反三，认真反思。

需要明确的是，假货不是电商的错误，假冒伪劣也不是电商带来新问题，北京的秀水街，上海的襄阳路服饰市场，都曾经是知名的假货集散中心，哪一个不是在当地政府的严密监管之下？但最后谁也管不好，不得不一关了之。说明就算是掌握公权力的政府，对于自己眼皮底下的商家售假也没什么好办法。北京上海可以关掉这样的市场，但全国范围来说，谁有本事能把假货驱逐出中国？没有哪个电商企业敢于公开支持售假，尤其是在他们上市之后，也没有哪个生产销售假货的企业和个人不在属地的工商等机关监管之下，因而，假货是监管者与电商的共同的敌人。笔者宁可善意地把这次淘宝等电商与监管者之间的争论理解为工作意见分歧，希望各自冷静一下，还是回到如何共同对付令人头痛的假货问题上来。

依照笔者浅见，目前电商监管滞后原因有以下原因：

1、属地管辖与跨地域甚至跨境监管的矛盾没有解决方案。

目前中国法律监管和司法的管辖都实行的是属地管辖，“谁的孩子自己抱”，可是这与电商的跨地域交易甚至是跨境交易就天然产生了矛盾，从消费者权益保护机构受理投诉，到工商等执法部门处理投诉和执法，都无法突破这个问题。重要的不是淘宝所在地的工商不制裁淘宝的问题，而是生产销售假货的违法者所在的监管部门不作为甚至地方保护的问题。与此相反的是，制假售假者则会充分利用监管真空，专门在监管薄弱，交界地带等从事制假售假行为，工商总局早就对外宣称要建立网络监管协作网络，但至今为止仍然没有看到任何实质性的进展。

2、监管执法队伍建设跟不上电商快速发展的形势。

虽然各地也都建立了网络交易监管队伍，但由于电商的专业性比较强，尤其是调查取证有一定的专业水平要求，电商的监管队伍建设不能满足实务发展的需求。而且干部管理与专业分工需求之间存在矛盾。由于一定级别以上的领导岗位需要交流任职，往往是干部刚熟悉情况就调走了，几乎不可能形成专业水平很高的稳定干部队伍。根据媒体披露的信息，这次发生正面冲突的司长从2012年3月29日免去工商学会秘书长后担任网监司长，之前岗位是法规司副司长，换言之，网络交易监管司的一把手是第一次接触网络交易监管工作，目前任职不到三年。如果是一个医生，哪怕他有眼科医学博士学位，调到心脏科不到三年，你敢让他给你开刀做心脏搭桥手术吗？虽然电子商务法尚在拟议当中，但现有的消费者权益保护法等法律对于电商平台的法律义务却并非没有规定，在这场争论中，我们遗憾的是执法者并没有拿出证据并援引准确的法律条文对监管对象进行批评。笔者同意工商总局说的市场不应该存在特殊的主体的观点，淘宝和其他电商平台都可能存在违法之处，工商总局完全可以像版权局处罚快播那样，拿出确切的证据和法律依据，正式开出行政处罚的文书，电商企业认罚就算了，不服的可以像快播公司那样，依法申请行政复议，提起行政诉讼。由法庭依法对是非作出最终解决，这样才是发挥司法终局裁决的法治思维方式。

3、监管者的思维方式与执法手段不适应电商的特性与需求。

目前电商平台上的制假售假者早已不是街头卖假货的小贩那样好对付的没文化的低级违法者了。眼下的制假售假者不少已经熟悉了解大数据等新思维，熟练运用新技术在规避和对抗监管，这边监管者在没有证据的情况下就敢公开指责淘宝涉嫌向违法者泄露消息，你可记得行政诉讼中作出行政行为是要行政机关履行举证责任的？笔者经常劝说当事人不要笼统地指责法官不主持正义，而必须设法采取确切的行动，取到具体的证据，让法官有抓手有法律工具可以帮你实现正义。对于监管者也是如此，现在的违法嫌疑人早已精通网络，熟悉监管规则漏洞，执法者还在按照老一套找到嫌疑人查封商品，做笔录等方式固定证据，这显然早就落伍了。一些发达地区整合监管队伍之后，改进监管方式，已经取得不少监管成果，这也证明了监管者思维与执法手段必须与时俱进，才能适应新形势和新要求。

4、家长式监管思维应当逐渐让位于引导市场主体博弈与守法的法治思维。

由属地管理以及中国官本位思想引发的目前我国行政体系的人员普遍推崇行政监管，乐于事无大小必须由监管者定夺。但这样做的后果是“十几顶大盖帽管不了一顶破草帽”，而且尽管我们已经有世界上最庞大的公务员系统，每个执法机关却都宣称自己人手不够，笔者认为，是时候该反思一下这种崇尚监管的思维是否真的科学有效了。借鉴法治成熟国家和地区经验，电子商务的监管应当率先实现从行政监管到通过法律引导市场主体博弈的过渡。即通过设定电子商务参与各方的民事赔偿责任，引导企业自己守法，否则，通过诉讼承担较大的民事赔偿责任，自然会倒逼企业防范法律风险。美国没有工商局，但惩罚性赔偿迫使任何一家企业都不敢造假或者违法，否则将承担巨额赔偿，而且这种法律威慑力是时时刻刻无处不在的，你还无法通过行贿执法的办法规避，因为任何潜在受害者都可能发起诉讼。

淘宝宁可把矛头指向一个官员都不敢诉诸法庭，说明即使是美国上市的大公司对权力的恐惧也是无处不在的。希望这件事能尽快平息，因为不仅是海外媒体看笑话的问题，工商局公布去年上市之前对阿里监管的白皮书，还可能给阿里带来美国资本市场最为忌讳的不实陈述的诉讼风险。为此笔者呼吁各方能摒弃前嫌，把这次事件视为一次机遇，引导电商企业，监管者和立法者反思，让我们的立法和电子政务能尽快跟上电子商务的迅猛发展的步伐。

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