巨头相互封杀违背互联网开放精神【刘春泉专栏-29】
【摘要】难道腾讯这些巨头企业就可以随意封杀他人？正当竞争的攻防措施与违法的滥用市场支配地位或者不正当竞争行为有什么区别？这当中界限应该在哪里？
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文 / 刘春泉，作者系上海泛洋律师事务所高级合伙人，作者新浪微博为：@刘春泉律师
互联网开放共享精神是人所共知的。
开放平台也是腾讯公司早已确立的战略。2014年微信红包爆红，支付宝憋足了劲头2015年也要好好玩一把红包营销，孰料刚推出就被微信封杀。微信还以保护版权为由，屏蔽了网易云音乐等产品,由此引发“微信封杀门”讨论，腾讯要阿里巴巴取消对微信支付的封杀作为彼此对等开放的条件。
在竞争激烈的中国互联网市场，阿里巴巴，京东，腾讯，百度，奇虎360等，这些巨头企业几乎都有对竞争对手的封杀行为。
有很多律师撰文认为应当尊重企业自主经营权，法院不应该轻易干预，这一点我也同意，但是，也有人问，这些封杀无一不是“神仙打架，百姓遭殃”，数以亿计的用户受到裹挟，难道这些巨头企业就可以随意封杀他人？正当竞争的攻防措施与违法的滥用市场支配地位或者不正当竞争行为有什么区别？这当中界限应该在哪里？
每一条法律的制定，每一个案件的判决，都不能脱离当时的背境和主、客观条件。
为什么老百姓一眼看上去觉得有问题的事情很多律师却认为并不违法呢？这并不能完全从律师为当事人利益代言的角度去解释，因为从历史经验来看，互联网领域公权力对企业竞争的干预，的确是以审慎为好。
以微软与SUN关于JAVA争议为例，SUN公司曾自称“唯一对微软不兼容”，后来是自己经营不善被甲骨文收购。微软凭视窗操作系统和OFFICE办公软件雄霸天下的时候，苹果公司黯然失色但坚持自己产品，谁能料到在乔布斯回归后通过IPhone，IPad等一系列产品再次登峰造极，傲视全球？
美国司法部诉微软浏览器捆绑的反垄断案件当时是正确的，但今天所有电脑和手机操作系统谁不是捆绑了浏览器和一大堆软件？在其他传统商业领域，也有案例可以说明捆绑和排斥对手并不一定是消费者拒绝的，比如超市捆绑销售预包装的食品而不许像小菜场那样称重计价，酒店不允许食用外带食品和酒水，对竞争充分的市场而言，买与不买就是消费者用钱在投票，比法律更能实现公平与效率的平衡。
所以，在大环境竞争比较充分的情况下，具体的封杀还是捆绑行为是否违法，是否造成损害消费者利益的后果，是要具体问题具体分析的，不能一概而论。
有正当理由情况下，封杀也是可以的。
正当理由可以是知识产权保护，例如基于对版权的保护，封杀盗版的内容，基于对商标的保护，封杀售假的电商；也可以是基于法律或者道德义务，比如对封杀法律禁止的恐怖、暴力、色情内容，毒品、枪支弹药交易，等等。
如果是以这些冠冕堂皇的理由封杀对手，而不是赤裸裸地排挤竞争对手，对方也只能哑巴吃黄连。就像在有可口可乐赞助的场合，你看不到百事可乐，反之亦然，但两乐都不能要求超市只卖自己的产品而不卖对方的产品。
那么问题来了，中国互联网市场是一个竞争充分的市场吗？相关市场该怎么界定？
从现实来看，由于最高法院在奇虎诉腾讯垄断纠纷案的判决中确定的规则，很难有人能打赢对互联网企业的反垄断民事官司，因为一是市场份额本来就很难证明，二是最高法院明确只有市场份额还不够，还要考虑其他因素，这样垄断官司怎么打就成了大难题。
虽然最高院判决短期内难以改变，但是不是随便封杀法律就袖手旁观、无计可施？
笔者认为也不是。因为除了反垄断法之外，还有反不正当竞争法和消费者权益保护法。
现行的反不正当竞争法是1993年通过的，早已过时，虽然没有直接涉及这类问题的相关规定，但其第二条“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”这个原则性的规定却是万能的，目前司法实践中也是在根据情况的确要规范，但法律又确无相关规定时，就把这条拿出来当最后的法宝。消费者权益保护法中的知情权选择权也是从消费者保护角度规定的权利，就算没有违反反垄断法和反不正当竞争法，例如为推广自己的音乐产品而封杀他人的音乐产品，如果能被消费者举证证明了，那就可能涉嫌侵犯消费者选择权。
总之，这场由于微信封杀们引发的对阿里巴巴封杀微信支付以及微信封杀支付宝红包，虾米音乐和网易云音乐等讨论，就目前公开信息来看可能还只是一种商业选择，按照现有的判例规则可能还难以在反垄断法层面予以规制。
对用户来说，如果你感觉不便，因而减少了对微信或者支付宝的使用，那将是比判决书更有力的对当事人企业的警示。几千几万用户也许不要紧，但如果出现3Q大战期间扣扣保镖24小时上千万下载量那样的惊人现象，一定会引起涉事企业的警觉和反省。
市场竞争也有自身缺陷自愈之道。对于纯市场和和纯商业的问题，无论执法部门还是法院都不应该越俎代庖随意干预，而应当尊重市场，尊重商业本身。在法律方面，监管者和法官可以成为专家，但在市场行为方面，只有市场主体才是真正的专家，否则就无法解释为什么成功的是他们而不是你我。虽然这两者之间的界限也许不那么好确定，但保有一份对市场和商业本身的敬畏，将像公民保有一份对法律的敬畏一样，有益于法律人将纠纷化解得更好。
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