杭州电商新规，独占企业行政监管权？【刘春泉专栏-30】
【摘要】《办法》对网络交易行为进行了系统的规范，比如，规定了网络交易经营者应该办理工商登记，第三方平台应该对商品进行审查，恶意给差评最高要被处以3万元罚款，如果骚扰消费者，最高也要被罚两万元……据说，这是“国内首部规范网络交易的政府规章”。
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文 / 刘春泉，作者系上海泛洋律师事务所高级合伙人，新浪微博为：@刘春泉律师
如果你是一家位于“中国电子商务之都”—杭州的电商企业，恭喜，你有福了！
3月11日，《杭州市网络交易管理暂行办法》(以下简称《办法》)出台，自5月1日起施行。《办法》对网络交易行为进行了系统的规范，比如，规定了网络交易经营者应该办理工商登记，第三方平台应该对商品进行审查，恶意给差评最高要被处以3万元罚款，如果骚扰消费者，最高也要被罚两万元……据说，这是“国内首部规范网络交易的政府规章”。
笔者梳理了大约十年前出台的《广东省电子交易条例》、电子签名法等相关法律法规，发现一直到今天，我国的国家层面和地方的所有电子商务方面的立法尝试，似乎没有哪个能比杭州市这部《办法》更加契合电子商务企业和执法部门监管急切而又具体的需求。
首先，有了这部政府规章，电商企业的监管管辖是确定的，监管风险是可控的。刚刚生效的民事诉讼法司法解释将网络购物的管辖确定为收货地，理论上全国所有地方的法院都可能对电子商务消费者权益纠纷案件有管辖权。而根据《办法》第44条规定，凡是在第三方电子交易平台发生的违法行为都由平台住所地监管，只有其认为“有困难”的，才可以移送发生违法行为的经营者所在地监管。
这就意味着：今后凡是在杭州市注册的电子商务平台发生违法行为，哪怕是从非洲来的买家，买了从美洲卖家发货的商品，违法行为的行政监管都在杭州，国内别的兄弟省市监管部门除非是接受移送，否则插不上手。最高法院前脚刚把网购的纠纷管辖权扩大到所有送货所在地，杭州紧跟着后脚就规定凡是电商平台发生的违法行为其行政监管权都由电商企业注册地的市场监管部门独家承担，不知道是否巧合？
而且，由于《浙江省人民代表大会常务委员会关于政府规章设定罚款限额的规定》设定杭州市对一般违反行政管理秩序的行为可以设定3万元以下罚款，地方政府以地方立法权限的正当名义，将电商经常涉及的违法行为的行政处罚风险固定住了。换言之，一直以来因为问题新闻层出不穷而可能被放大法律政策风险的某些电商企业，如今除非违反其他国家法律和行政法规，否则其监管风险就是可控的—根据《办法》规定，最高罚款都只有区区3万元。
快播巨额罚单的先例在前，可能有人会担心：电子商务企业若不小心得罪监管机构，没准儿可能带来严重的监管政策风险。但如果属地监管机构抢先对违法行为进行了立案处罚，根据一事不再理的原则，再遭遇较大的监管风险的可能性，似乎就不是很大了。这画面太美，笔者想想也是要醉了—从此，美国股民是不是再也不用担心他们买的股票在中国遭遇重大监管风险了？
其次，大量电商自发的经营举措得到了地方政府规章肯定的合法化背书，比如电商的信用评价服务、征信服务。目前，电子商务平台企业普遍收取保证金，以确保发生卖家对外赔偿责任能及时得到兑付，以免殃及平台自身。而此种做法在《办法》中也得到了肯定—今后，电商就可以不用再面对任何商家的质疑与挑战了(传统零供关系链中连锁企业如家乐福也收取入场费保证金之类，但经常受到商家的投诉认为欺压供应商，详情可参见十年前家乐福与炒货行业协会之争)。
以上这些可不是小事。任何一种商业创新，没有正式法律文件认可合法性，身处其中的人还是会提心吊胆，比如眼下正如火如荼发展的互联网金融行业，就眼巴巴盼望着国家尽快给合法性的认可；再比如已经拿到“合法准生证”的第三方支付，之前马云曾经多次说过“支付宝可以献给国家”，可那是在尚没有合法化保证、支付宝这样的金融创新面临相当大不确定性风险的时候，而在非金融机构支付服务管理办法出台后，随着第三方支付合法化，谁还听过类似的表态？
第三，电商经营成果通过政府规章的解释，成为了受法律保护的知识产权标的。除了商标、专利、著作权，反不正当竞争法里面还规定了对知名商品包装装潢特有名称的法律保护内容，但电子商务企业的网店、应用等是否能获得保护？如果律师直接套用反不正当竞争法，可能还要面临法官的质疑。但《办法》却给出了肯定的答复。
知名网店和知名应用得到地方政府规章的保护，对电子商务企业无疑是福音，但根据立法法，地方政府的规章不是法院判决案件的依据，不知道法院对此是否认可？笔者期待从以后的法律实践能得到答案。
第四，《办法》给电商对抗恶意竞争行为配备了新的法律武器。《办法》明确，各级政府不得擅自设置针对网络交易的审批事项，从而斩断了权力之手对市场的不当干预；对所谓“职业差评师”利用电子商务信用评价系统进行敲诈勒索的行为，利用网规购买后恶意退货或者拒绝收货损害卖家利益的行为，以及干扰搜索、刷榜、刷流量、虚构交易等行为，都明令予以禁止。此后，不仅电商企业可以名正言顺地予以反击，就是政府监管部门要对这类现象予以打击，也有了法律抓手。
当然，《办法》也存在一些问题。比如，对团购的定性是过于倾向保护团购企业的利益。团购并不一定就是第三方网络交易平台，直接与团购企业形成合同关系的也是符合的，如果是直接与团购企业形成买卖合同关系的，那团购企业就是卖方，直接承担销售商法律责任。《办法》要求团购上不能提供卖家信息才承担责任，把团购简单等同于消法规定第三方电子商务平台责任，这样未免有失片面。再比如，《办法》规定个人从事电子商务必须经过第三方平台，这也是没有上位法依据的—难道公民自建网站从事电子商务不行吗？
《办法》又规定，监管部门对网络交易活动的技术检测记录资料可以直接作为实施行政处罚的证据，乍看似乎没有问题，但是，如果这类处罚发生争议进入诉讼，证据问题应属于诉讼仲裁事项，按照立法法是不能通过地方立法予以规定的，更不要说地方政府规章了。
总体来看，杭州市对电子商务的情有独钟，对相关问题的关注研究，都在《办法》中清晰可见。笔者也理解监管层对保护发展电子商务的善意，但鉴于电子商务必须维护统一大市场的出发点，笔者并不赞成地方政府进行电子商务立法，否则，若深圳紧跟着出台互联网社交服务管理暂行办法，北京出台网络搜索服务管理暂行办法……那就恐怕不一定有利于电子商务统一市场和维护公平的市场竞争秩序了。
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