司法鉴定是电子证据法庭运用的最佳途径之二 ：质证【谢君泽专栏-18】
【摘要】这种制度设计其实是利用了司法鉴定机构的中介缓冲作用。它既有利于保障质证方的质证权利，又有利于保护举证方的合法权益。从这个意义上讲，司法鉴定为电子证据质证提供了制度之门。
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文 / 谢君泽，作者博客:骆驼异种（http://infolaw.fyfz.cn/)
电子证据举证应当同时提交“原始介质”与“打印件”，这种双重举证原则无疑有利于保障质证方的质证权利。按照传统证据的举证方式理解，当举出某证据的打印件或者其鉴定意见时，应当同时提交该证据的原件，以供质证方核实、质证。究其原因，证据原件是打印件或其鉴定意见的“源”，而打印件或其鉴定意见是证据原件的“流”。
然而，这种逻辑在电子数据领域面临前所未有的挑战。传统的物证、书证等证据的信息内容较为单一，在正常情况下举证方没有理由不提交原件证据。但是，电子证据的存储介质中通常存在大量与案件无关的商业秘密数据或个人隐私数据。证据持有人往往以此拒绝提交原始存储介质。这使得质证方无法对电子证据及其打印件、鉴定意见开展实质性的质证。
而对于认证者的法官而言，一方面他有保障质证方的质证权利从而查清案件事实的责任，另一方面他又无法承担因举证而使合法的商业秘密数据或个人隐私数据遭受侵犯的风险。
因此，司法实务中在电子证据及其打印件、鉴定意见的举证、质证上做法不一。有些法官要求举证方在举出鉴定意见时一并提交电子证据的原始载体（一般也允许以镜像复制件的形式提交）。但出于保护举证方利益的考量，电子证据的原始载体只由法庭进行审查，而不交给质证方质证。也有些法官则干脆不要求提交电子证据的原始载体，而直接对电子证据的打印件或鉴定意见进行审查认定。
抽丝剥茧，电子证据在质证方式上面临的挑战，是由两种权利冲突而造成的。如果举证方在举出打印件或鉴定意见时不提交电子证据的原始载体，则必然侵害质证方的质证权利。然而，举证方若提交电子数据的原始载体，又极有可能侵害举证方在原始载体内包括商业秘密数据、个人隐私数据等在内的合法权利。而就查清案件事实而言，法官又不应将电子证据脱离其原始载体而孤立看待。电子证据的原始载体中存在的与涉案数据相关的附属信息、关联文件及电子痕迹，这些对于电子证据的审查与认定具有重要甚至关键性的作用。
那么，如何解决电子证据的这种权利冲突呢？笔者以为，以“司法鉴定”为中介建立电子证据的“全面举证”与“有限质证”制度是一条可行之路。
具体而言，当涉及电子证据的审查认定时，应当由原告提交电子证据的原始载体或其镜像复制件，是为“全面举证原则”。同时，为了保护原始载体中的商业秘密与个人隐私，只允许质证方对涉案的电子文件及其打印件进行质证，而不允许质证方接触到原始载体中的其他数据,是为“有限质证原则”。同时，赋予质证方以无条件的申请鉴定权。即，允许质证方无条件申请鉴定机构对原始载体中的电子证据进行全面鉴定。
显然，这种制度设计其实是利用了司法鉴定机构的中介缓冲作用。它既有利于保障质证方的质证权利，又有利于保护举证方的合法权益。从这个意义上讲，司法鉴定为电子证据质证提供了制度之门。
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