开云集团两告阿里巴巴是奢侈品经营策略【刘春泉专栏-35】
【摘要】为什么开云集团去年撤诉现在又再次以制假售假为由起诉阿里巴巴？电子商务企业真的如开云集团等知识产权权利人所言需要对网络制假售假承担法律责任吗？
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文 / 刘春泉，作者系上海泛洋律师事务所高级合伙人，新浪微博为：@刘春泉律师
不出所料，阿里巴巴在美国上市之后，由于建立了美国法院对阿里巴巴行使司法诉讼管辖权的连接点，美国法院可以受理状告阿里巴巴的官司了，于是真的迎来了知识产权权利人在美国发起的民事诉讼。
这次的诉讼原告不是旁人，就是去年阿里巴巴上市之前曾经起诉，不久即宣布撤诉的法国奢侈品牌商开云集团。为什么开云集团去年撤诉现在又再次以制假售假为由起诉阿里巴巴？电子商务企业真的如开云集团等知识产权权利人所言需要对网络制假售假承担法律责任吗？
首先需要明确的是，第三方电子商务平台企业不是制假售假者，本身不需要承担制假售假的法律责任。
制假是售假的源头，所以中国也罢，外国也罢，对制假都是重拳予以打击的。我国的产品质量法规定了两类承担产品质量的责任主体，首先就是制造商，其次是销售商。电子商务企业并不是只有京东这样B2C一种，也有C2C(淘宝集市)，B2B(天猫、阿里巴巴国际站)等第三方电子商务平台，第三方电子商务平台企业是不是法律意义上的销售商？如果是，那就应该承担销售商的法律责任，如果不是，就不应该承担售假的法律责任。
从第三方电子商务平台企业的运营实践来看，平台提供的是撮合交易的信息网络服务，它集成了信息技术服务，支付服务，快递服务，但并不直接销售商品，通俗点说，平台不开发票，平台上的卖家才卖东西，并给你开发票。
所以，无论美国的易贝公司，还是中国的易贝易趣公司，早些年都有被当成销售商而诉诸法院的案例，但美国和中国的法院都没有判决认定电子商务平台是销售商而承担销售商的法律责任。当然，如果是像当当、京东、亚马逊这样的B2C的电子商务企业，自己通过电子商务方式销售产品，那是需要承担销售商的法律责任的。这两者之间并不矛盾。
其次，第三方电子商务平台企业具有保护知识产权的企业公民责任，但不能与制假售假等同视之。
正在进行的电子商务法立法研究中，我提出了一个建议，希望确立在产品质量法所分类的生产商和销售商之外，确立第三方电子商务平台的独立法律地位，因为第三方电子商务平台既不同于传统的销售商，又不能说听任他们为所欲为，对网络售假行为、其他违法行为放任不管，类似于传统商业中的“市场”(如北京的秀水街，上海的襄阳路服饰市场),虽然法律没有规定他们的知识产权保护职责，但法院在保护知识产权的大背景下，根据这类市场客观存在的侵犯知识产权情况比较严重的现实情况，逐渐通过判决确立了市场经营管理者对于知识产权保护的“合理谨慎”的注意义务，应该说这是符合实际情况的。
虽然秀水街和襄阳路市场都已经先后关闭，但相关案例确立的司法规则影响着全国范围内更多的市场管理者，避免它们也沦为售假者的乐园。
鉴于电商无边界、非现场交易的传播便捷性，应当通过立法明确第三方电子商务平台需要履行哪些法律责任？特别需要厘清与网络售假密切相关的知识产权保护责任，以免现在监管者和媒体动辄以售假为由对电子商务横加指责。
立法如果能画出准确的边界，不仅电子商务平台企业便于执行，也便于法院在类似诉讼中居中裁判，市场监管部门也好对网络电子商务行为进行适当的市场秩序监管。如果立法都难以厘清界限，监管者都管不好事情，不问青红皂白地一味指责电子商务平台企业不作为，那也欠缺足够的说服力。
第三，制假售假不是电子商务带来的问题，传统商业电子商务都难以根除售假现象，但电子商务为打假提供了更好的手段。
制假售假并不是始于电商，能不能终结于电子商务？目前还不好说。在传统商业时代，全国有数以万计的工商所，任何一家企业，任何一个个体工商户，都有一个属地的工商所可以行使行政监管权，都有属地的法院可以受理司法诉讼，但传统商业时代制假售假比电商少吗？并不少。
虽然说电子商务在过去到今天，不可否认的确也为假货的销售和泛滥提供了便利，但电子商务本身不是原因更不是罪魁祸首，不能把假货泛滥归咎于电子商务。理性的态度是要探讨如何利用电子商务的技术和方法，有效去打击假货的源头，把假货控制在现有技术条件下所能达到的最低水平。
与线下售假往往难以抓到证据不同的是，电子商务的售假,特别是通过第三方电子商务平台销售的，都是有记录可供查询的，即使售假者自己删除数据，也难以删除第三方电子商务平台上的数据存储记录。
马云也公开说过通过大数据技术可以分析出中国许多制假售假的窝点和源头，愿意提供数据协助政府打假，关键是电商平台企业若是提供了这些数据，属地的监管部门是否真的会重拳出击？这还需要拭目以待。出于地方利益而对制假售假纵容甚至是暗地里的保护，是我国制假售假屡禁不绝的重要根源之一。
奢侈品品牌商和很多其他受到电子商务冲击的传统商家一样，对于快速崛起的电子商务感到陌生和恐惧。为了维护高价和所谓稀缺形成的品牌形象，减轻电商对品牌商销售体系的破坏，品牌商对电商的诉讼压力可能在一定时期会是难以避免的。
但是，若换一个角度来看，未必是坏事，正是这样的传统品牌商拒绝接纳新生事物，给一些新的网商奢侈品品牌提供了崛起的机会与空间。虽然富有数以万千计的专利等知识产权积累，但诉讼官司依然不能阻止柯达、诺基亚等未能跟上时代步伐的巨头的衰落，如果奢侈品品牌不抓紧拥抱互联网，新兴的互联网奢侈品品牌将成为他们的强劲竞争对手，也许用不了多久就可以取而代之。
最后，对于任何知识产权权利人而言，不管你曾经多么伟大，现在仍然多么富有，面对正在全面渗透的信息网络时代，需要做的是放下自己刻意营造的高端大气上档次的品牌定位，学一些电子商务的经营之道，了解一些电子商务的法律知识，如果真的要打假，按照电子商务企业提供的知识产权投诉和保护途径，寻找精通电子商务的律师，远比矜持地发动诉讼更有效果。
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