司法鉴定是电子证据法庭运用的最佳途径之四 ：取证【谢君泽专栏-20】

【摘要】在当前司法环境下，自行取证并不是电子证据取证的最佳选择。

| 科 | 技 | 杂 | 谈 |

中国通信行业第一自媒体

文 / 谢君泽，作者博客:骆驼异种（http://infolaw.fyfz.cn/)

如果说认证是电子证据法庭运用的最终目的，那么取证则是电子证据法庭运用的前提基础。在前面所提到的民事诉讼案件中，原告正是采取了不当的保全措施，导致了后续举证、质证、认证方面的困难。

就民事诉讼而言，当事人及律师开展电子证据取证主要有三种选择：一是自行取证，二是公证保全，三是司法鉴定。由于民事诉讼中诉讼双方具有强烈的对抗性，当事人及律师自行取证往往会遭受诉讼相对方的强烈质疑及法官认证的内心不安。因此，在当前司法环境下，自行取证并不是电子证据取证的最佳选择。

那么，公证保全可靠吗？

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条规定，一般认为，经公证电子证据的证明力大于非经公证的电子证据。该规定本意上是指基于公证机关的特殊性质与中立地位，我国法律对公证取得的证据承认其预决的真实性，除有相反证据外不得推翻。

然而，这条规则在电子证据的司法实践往往会出现被当事人利用的情形。具体地说，目前我国公证机关在电子证据公证保全时仅仅是表象上公证，即只对肉眼看到的内容进行公证，而没有对内在的数据信息进行技术审查。

何况，公证机关本身也并不具备技术审查的能力。这就可能产生“公证欺骗”的情形。即，当事人先将电脑中的电子文件进行篡改，随后将篡改后的电子文件请求进行公证，而公证机关很有可能会对篡改后的电子文件出具公证报告。这使得电子证据的公证保全似乎也难以保障电子证据的真实性。

从司法实践看来，司法鉴定是目前当事人及律师实施电子证据保全的最佳方案。一方面，司法鉴定人往往具有专业取证的技术能力，而且能够对电子证据的数据信息进行一定程度的技术审查。另一方面，司法鉴定具有中立性和公正性的特点，从主体资格上能够保证电子证据的可靠性和可信性。

实际上，在个别重大案件中，当事人及律师往往还会采用公证保全和司法鉴定保全的“双保险”措施。即，在公证人员的见证下由司法鉴定人员开展电子证据保全。这一定程度上也反映了民事诉讼电子证据取证活动中，鉴定人员的技术能力与公证人员的法律身份的融合，是电子证据这种技术性证据的应然需求。

然而，回到现实，在目前无法将鉴定与公证合并的情况下，通过司法鉴定进行电子证据保全仍然是民事诉讼中当事人及律师的最佳选择。

【作者简介】

谢君泽，现为中国人民大学法学院物证技术鉴定中心副主任、国家司法鉴定人，中国人民大学法学院证据学研究所研究人员，首都互联网协会法律专业委员会委员，具有信息技术与法律专业的双重背景，长期致力于计算机网络取证、电子证据司法鉴定、职务犯罪信息化侦查、网络安全法等信息与法的交叉研究，多次参加最高人民检察院、中华全国律协等部门电子证据规则的起草与论证。

【昨日文章索引】

【投稿方式】

邮箱：[e-mail]

微信号：sophie0306（长按可复制）

点击下方 【阅读原文】进入杂谈微店

2013年度最佳IT原创自媒体

2014年度最佳新媒体人

2014年度最受企业关注自媒体

国资委微公益行动联合发起人

| 新科技 | 睿思想 |

已入驻百度百家、腾讯新闻、搜狐新闻、今日头条、网易阅读
犀牛财经自媒体联盟（xinews）成员

欢迎争鸣 谢绝软文

转载授权、商务合作，联系微信号：sophie0306