【深度】PPP项目常见疑难问题解析
环保面前，没有旁观者
本轮PPP项目热潮已启动2年有余，笔者在工作中经常会被问起一些与PPP实务相关的法律问题。虽然，网上可以搜寻到很多关于这些问题的解答，但笔者总感觉有些问题没谈透，因此整理了一些常见问题，发表一下浅见。
1项目资本金
谈起固定资产投资项目资本金制度，首先要谈历史。各位看过《国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》（国发[1996]35号）这个文件之后，大部分关于项目资本金的疑虑应该都可以打消。不多说，摘录一些文句如下：
“二、在投资项目的总投资中，除项目法人（依托现有企业的扩建及技术改造项目，现有企业法人即为项目法人）从银行或资金市场筹措的债务性资金外，还必须拥有一定比例的资本金。投资项目资本金，是指在投资项目总投资中，由投资者认缴的出资额，对投资项目来说是非债务性资金，项目法人不承担这部分资金的任何利息和债务；投资者可按其出资的比例依法享有所有者权益，也可转让其出资，但不得以任何方式抽回。
本通知中作为计算资本金基数的总投资，是指投资项目的固定资产投资与铺底流动资金之和，具体核定时以经批准的动态概算为依据。
三、投资项目资本金可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为资本金的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权，必须经过有资格的资产评估机构依照法律、法规评估作价，不得高估或低估。以工业产权、非专利技术作价出资的比例不得超过投资项目资本金总额的20％，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。”
“七、投资项目的资本金一次认缴，并根据批准的建设进度按比例逐年到位。”
综上，总结如下几点：
1．项目资本金制度是国务院于1996年设立的制度，实施项目资本金制度的本意是防范银行信贷风险。对最低项目资本金比例的管控，类似于我国目前房地产调控政策中对住房按揭贷款首付款比例的管控。
2．目前，各类项目所适用的最低项目资金本比例详见《国务院关于调整和完善固定资产投资项目资本金制度的通知》（国发[2015]51号）的要求。除特别规定外，一般项目适用的最低项目资本金比例为20%。
3．项目资本金简单而言就是投资者在建设项目中投入的非债务性资金，比如股东借款之类的就不能计入项目资本金范畴。新建项目设立专门的项目公司的，项目资本金一般来源于股东出资（俗称公司注册资本金），如果在项目建设工程中股东对项目公司溢价增资的，则溢价部分也视为股东投入纳入项目资本金计算额度。以现有企业为项目法人不再新设项目公司的（如扩建项目），则扩建时的项目资本金可以来源于现有企业的自有留存资金（非债务性资金），不一定都需要股东另行出资。
4．项目资本金不需要一次性缴足，投资者可以根据项目进度缴付，并需要根据项目最终总投资额来调整项目资本金的额度。
2“两招并一招”
先抛结论性意见：《招标投标法实施条例》第九条规定：“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”的可以不进行招标。依据《立法法》关于法律效力的规定，既然国务院条例已作明确规定，财政部、国家发改委的规章和规范性文件如何写都已无实质意义。
财政部《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金[2016]90号）中规定：“对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目，已经依据政府采购法选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，按照《招标投标法实施条例》第九条规定，合作方可以不再进行招标。”有人说这是为PPP项目“两招并一招”开了一个口子，但笔者认为此文件中提及内容的正解亦然是：只有符合“《招标投标法实施条例》第九条规定”时，合作方才可以不再进行招标。
那么，只要PPP项目采用了招标方式就可以“两招并一招”了吗？严格依法来说，答案依然是否定的。《招标投标法实施条例》明确只适用于特许经营项目投资人，而非所有PPP项目投资人。当然何谓“特许经营项目”，可以看六部委第25号令《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的规定。
此外，还需要补充如下观点：
1．从理念上来说，不能因为PPP项目合作方选择中使用了招标方式，而致使国家通过工程招标管理中对项目投资、安全等领域的管控落空。PPP项目采用招标方式选择社会资本方时，政府方仍应在PPP项目招标文件中将工程建设招标相关要求予以落实（比如项目设计深度满足工程招标条件、对社会资本方工程建设资质条件的要求等）。这是目前很多项目中缺失的，可以预见，国家发改委在后续PPP项目招标项目指导文件中会予以明确落实。
2．实务操作中，若未采用招标方式的PPP项目合作方在采购文件中明确可以“两招并一招”的，则相当于政府方承担了一部分责任，项目公司被查处的可能性相对较小。
如果项目公司被查处，则适用《招标投标法》第四十九条的规定：“违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”
此外，应该提醒的是，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）的规定，“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”建设工程施工合同被认定为无效。由于项目公司为社会资本方（工程承包单位）的子公司，双方出现争议的可能性几乎为零，法律风险也相对较小。
3项目公司股权转让限制
PPP项目协议中政府一般会对社会资本方的股权转让进行限制性规定，比如约定“项目通过竣工验收且稳定运行满一年前，社会资本方不得转让其在项目公司的出资；项目通过竣工验收且稳定运行满一年后，经政府方书面同意后，社会资本方可以转让其在项目公司的出资。”很多社会资本方，特别是有明确退出需求的金融机构作为社会资本方参与PPP项目合作时会难以接受此限制性条款，而政府方认为PPP项目协议中一般都这么约定，不敢随便修改。项目公司股权转让限制作为一种阻碍流动性的机制，导致政府采购PPP项目付出更多代价。
要想解开这个谜团，我们必须要弄清楚，限制社会资本方转让其持有的项目公司股权，其主要目的是为了什么？或者说，政府方在选择社会资本方时，对不同社会资本方的主要期许是什么？
简单而言，我们通常可以把PPP项目分为投（融）资、建设和运营三大块。
此外，考虑到有些社会资本方企业集团内部资产重组的需要，应允许在保障资信条件不下降的条件允许社会资本方在关联企业间进行股权转让。
题外话：
目前，越来越多的咨询机构参与PPP项目咨询服务，特别提示大家在进行PPP项目方案设计时注意如下两点：
（1）政府方选择社会资本方参与PPP项目合作的主要需求是什么？先明确政府方是需要“融资”还是“融智”，然后再针对性制作项目方案。
（2）PPP项目能否得以顺利开展的关键因素是能否完成项目的融资。由于项目资本金一般为项目总投资的20-30%，因此政府方在进行项目方案设计，社会资本方在参与PPP项目竞争时都必须事先从融资机构的角度去审视项目的融资可行性。
此外，对金融机构而言，由于中央政府对地方政府债务进行清理，地方政府融资平台的融资功能受到极大限制。因此，金融机构应积极适应地方政府将PPP作为替代性融资通道的正常需求，并主动适应在政府方、社会资本方不提供担保的前提下，通过交易架构和风险分担机制的设计来实现项目融资。
作者简介：陈国强，浙江阳光时代律师事务所合伙人律师，专注于能源、环保、基础设施领域项目投融资法律服务。
来源:PPP知乎
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