廊仲线上｜新冠疫情对于金融投资合同的影响和应对措施（二）

编者按：

我们对3月26日廊仲线上（LAC online）赵平老师主讲的“新冠疫情对于金融投资合同的影响”课程内容进行了整理，将通过连载的方式陆续分享给大家，欢迎持续关注。本文为第二部分，主要分享的话题是企业的银行借款能否因为疫情而延缓本息支付以及疫情对于对赌协议的影响及其应对，在此感谢赵平老师的分享。

嘉宾简介

赵平老师是争议解决方面的专家，资深仲裁员。赵平老师拥有八年的法院审判工作经验和严密的法律逻辑思维能力，对民商事争议案件有精深的理解和把握。凭借出色的战略性整体诉讼和仲裁方案设计能力和技巧，赵平老师能在代理的民商事案件中最大程度地维护客户的利益。赵平老师处理的争议案件类型主要包括：金融、投资、房地产和国际贸易等。赵平老师尤其在处理跨地域案件和国际案件中有独特优势，能够深刻理解案件特点和核心问题所在，在代理的上汽集团、比亚迪、中宝科控、上海电信、复旦光华等公司的系列案件中取得了良好的效果。近年来，赵平老师受当事人的指定和仲裁机构的委任，在一百多起仲裁案件中担任仲裁员，案件涉及金融投资、房地产和建设工程、国际贸易、知识产权等多个领域。

下面进入课程下一部分，企业的银行借款能否因为疫情而延缓本息支付。这里面站在借款企业的角度主要讲是三个方面。借款企业从银行借款，有的是按月要进行一部分的还本付息，也有的是一年两年或者说到期一次性还本付息。不管哪种情况，可能这个付息期限就在疫情影响的期间，对于借款人来讲，因为疫情影响惨淡经营，假如说目前资金紧张，就会有以下几个疑问：第一，是否可以停止还本付息？第二，是否有权延缓？第三，还款数目是不是可以减免，主要就是这三个方面。

对此我们看一下相关的文件。首先看“银发[2020]29号"通知，这是2020年1月31日，中国人民银行、财政部、银保监会、证监会、国家外汇管理局发布的《关于进一步强化金融支持防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的通知》，重点就是不能盲目抽贷、断贷、压贷。抽贷就是还未到还款期限但是遇到一些情况，就把贷款抽回来，提前收回贷款；断贷就是停止向企业放款；压贷就是银行延迟发批给企业的贷款。对受疫情影响严重的企业到期还款困难的，可予以展期或续贷。现在确实还不了，那就现在不还以后还，或者用新的贷款来续旧的贷款。对于第三个问题也有解决办法，就是下调贷款利率，原来是5%，现在下调为4%、3%。对于一些个人，也是合理延后还款期限，我们就不再具体一一列举了，在一些金融管理部门也都做了相关的规定。

在地方政府的文件中，引用了北京市和苏州的政府文件，苏州市政府文件规定得更加具体，确保小微企业融资成本降低，也就是说对于一些符合条件的中小企业，在原来贷款利率水平上下浮10%以上，确保今年企业的融资成本不高于去年。另外还要求政策性银行，对一些专项、重点企业下浮30%利率，下调程度比较高了。可以看出来从央行到地方性政府，对于银行借款这部分也都出具了相应的文件，对于期限和利息上都做了一些减缓免除的措施。

下面我们来看一下这些支持性政策文件关于不可抗力、情势变更对于金融借款合同纠纷履行的影响。首先我们来看一下能不能引用不可抗力，不可抗力主要是不能履行合同，在借款合同中什么是不能履行合同？借款合同的性质比较特殊，合同成立有效，银行就会把款项放给企业，放给企业之后银行不再有义务了，它只有一个权利，就是收钱。对于企业来讲义乌就比较多了，第一方面的义务就是按照合同约定还本付息，还有一个方面就是借款合同所规定的主要是企业方面的义务，比如要按期还本付息，要按照合同约定的贷款发生重大事项时要进行通知，如果不履行要承担什么样的违约责任，发生什么情况下银行有权要求立刻还本付息等等。对于企业来讲，由于疫情影响，资金断裂或者减少，现在没有钱，能不能说因为疫情这个不可抗力导致没钱所以不还钱了？这个我们应该分开看。没钱可能是实际情况是现实，但是还钱这个举动本身不因为不可抗力就不能还了，关键问题是没有钱不能还了而不是由于实际上的操作不能还了，因此企业不能以不可抗力为由停止还本付息，原则上这是不允许的。特殊情况除外，比如企业的法定代表人或者财务人员拿着企业网银操作设备，但是他被隔离了，或者处于特殊医护救护状态，确实没办法还款，这是特别情况，可以引用不可抗力。但是只要不是这类特别的情况，一般来讲是不能引用不可抗力，因为经营困难、没有收入对于还款的影响还要通过还款的环节体现，不能直接说没有现金流就不能还本付息。

对于情势变更，一般来讲呢也不能引用情势变更不能还款。但是对于利息这部分，又不太一样了，如果确实遇到了严重的困难，还本付息对企业会造成重大的影响与重大的困难，如果还款可能企业立刻就倒闭了，那么可以依据有关的政策性支持文件，可以在还本付息的期限上往后延一延，利息上也可以根据情况与银行等金融借款机构进行谈判、协商解决。对这一块要特别注意的是，政策性支持文件本身不是法律法规，只是个政策性文件，并且效力其实比较低，是部门规章的性质。我们国家效力最高的就是宪法和法律，是全国人大制定的，其次是国务院制定的行政法规，对法院判案具有强制力和约束力的，对于部门规章和地方性政策文件，法院可以参照但是不一定按照这些文件来判案。第二这些文件约定的适应范围比较窄，所以口气大多是鼓励性的、非强制性的，还是鼓励双方协商进行解决。

对于银行来讲也要及时进行审查银行所签署的全部金融借款合同，如果说确实存在一些因为疫情无法及时还款的，也要考虑与企业协商，延期也好或者降低一部分利息也好，或者说续贷也好。但是如果银行说因为你不还贷款，所以我要求全部的贷款提前本息到付。

对于银行来讲要及时的审查，审查银行所签订的全部金融借款合同，逐一综合考察具体的借款类型、借款合同中关于延期还款或违约金等事项的约定、借款人是否明确提出过延期还款等要求、借款人的还款能力情况、借款合同的未来履行预测等因素，慎重考 虑是否遵照有关政策文件的规定与借款人进行沟通就借款合同进行变更，进行哪些内容的变更，以及变更的形式等。如果银行因为借款方不还款，要求全部的贷款本期到付，全部都要支付（一般性借款合同都有这样的条款）。在这种情况下，法律也好、法院也好，一般比较难予以支持。我们来看一下这样的案例，第一个案例是福建晋江农村商业银行股份有限公司诉福建晋江市越峰鞋塑有限公司等金融借款合同纠纷案，起诉的时候鞋业公司已经违约，在这一点上，不可抗力还有一个特殊的规定，如果在迟延履行期间发生了不可抗力，这时候不能引用不可抗力来免责，原来鞋业公司已经违约，这时候刚好发生疫情，企业经营又发生了严重的困难，这时候不可抗力原则就不再适用，但是可以根据有关的政策性文件或根据情势变更，达成调解协议，一般来讲对于生产性企业，法院不会立即判还本付息，或者判支付较高金额违约金，很少这样做。

第二个案例是中国农业银行股份有限公司浮梁县支行诉景德镇康源农业发展有限公司金融借款合同纠纷案，法院认为，康源农业公司生产经营出现困难，主要是受非洲猪瘟及新冠肺炎疫情双重影响，以致无力还款。为保障生产企业正常经营和维护金融债权，法院积极奔走各方，耐心辨法析理，反复做双方当事人的协调工作。最终，双方本着互谅互让原则达成调解协议，康源农业公司同意增加贷款担保，农行恢复企业征信和电子交易平台使用，贷款合同继续履行。对于企业来说，就是增加一个征信的措施、增加担保，对于银行来说，就是让企业延缓还款付息，这代表目前法院的态度，也有很多有关的金融相关的合同在仲裁机构解决，那么我想仲裁和法院应该是一样的，当然具体的案例的处理上不排除说有一定的区别，但是借款、货款相关的类似合同这些问题，大家的处理原则应该是一致的。

第三个话题是疫情对于对赌协议的影响及其应对，对赌协议是一个俗称，这个“赌”会让人联想到赌博，对赌协议也有些“赌博”的意味，对于未来发生的情况不确定，大家预先商定一个条款，要求企业的实际控制人或高管要保证企业业绩等，对于投资人来讲，给予对未来增值进行投资，如果未来业绩不好就会损害投资人的利益，投资人要求企业高管或实际控制人对其做出一个承诺，比如说业绩达到多少，如果达不到，企业高管或实际控制人需承担一定的责任，但未来是不是达到，这个是不确定的情况，而且一旦达不到就要承担相应的责任，所以俗称为“对赌协议”，像蒙牛、俏江南均签订过“对赌协议”。企业实际控制人或高管，有时完成了业绩，也有时没有完成业绩，就导致了很多纠纷。那么对于“对赌协议”或含有业绩补偿协议的这些合同而言，由于新冠疫情影响企业的业绩，如果说由于疫情影响导致企业的业绩没有达到要求的话，对于这些企业的实际控制人、接受投资的公司及高管来讲就面临着纠纷的问题即要不要根据协议的约定承担对于投资人的补偿责任，那么也有的协议约定在一定期限内为条件，客观上业绩本身影响了上市的进程，在于很多部门不能正常办公，比如本身想在2月份或3月份上市的，实践上可能推到了5月份或6月份，有些期限很紧，也可能过了相应的期限，比如说3年不能上市、2年不能上市可能就是卡在4月份或者5月份上市上不了，那么投资人就要启动业绩对赌条款，这种情况下面对一个问题，公司或者说实际控制人应该怎么办，能不能以疫情为由要求减免或者解除对赌补偿协议或者减免对赌协议中的责任，这里引用了2015年的一个案例，这个并不是跟疫情有关，当时中国证监会暂停企业IPO审核，对企业IPO申请造成阻碍，刚才也说了有些对赌协议是以在一定期限内上市为条件的，但是大家也都知道有的时候国家就终止或停止IPO审核或者有时候没有停止但是速度变得特别特别的慢，那么这种情况下能不能引用暂定审核的情况要求不承担对赌协议约定义务，案例中法院没有支持，法院认为不能光考虑暂定，还要考虑其他情况，如果说其他材料原来都做好了也都申报了，这时候突然暂停，那么可以考虑；如果说其他材料都没有做好，没有暂停企业也无法上市，那么就不一定要引用有关的暂停性来免除企业和高管的责任。

参照案例，对于现在的对赌协议的处理也是有一定的影响，也就是说疫情假如说持续几个月的时间，业绩受到一定影响的或者上市受到影响，法院或者仲裁机构会考虑由于疫情的原因业绩稍微少一点，或者本身由于3月份上市的但是由于疫情影响5月、6月份才上市，这种情况下就考虑支持企业、支持实际控制人；但是如果业绩差的太多，即使考虑到疫情的影响还是未达到要求或者排除遇到疫情期间政府部门等关门或延迟开业的影响还是上不了市，仲裁机构或者法院就不一定支持企业或者实际控制人的抗辩，例如：(2015)赣民一初字第3号裁决书中“如果受到不可抗力影响，能够减免责任争议不大。涉及到公司的股东，比如股权回购义务，存在不可抗力 不被适用的法律风险。”行使对赌协议所约定的前提条件是不是具备，比如2020年约定的利润是1000万，但是由于疫情影响，利润仅为900万，那么法院和仲裁机构就考虑了受疫情影响2-3个月，业绩降低了10%，所以有情可原，可能就不会支持投资人的要求；但是如果2020年疫情持续了3-5个月，本身是1000万的盈利，结果没有盈利还亏损或者很少的盈利，那么可能法院或仲裁机构综合考虑到这个情况，即使说没有疫情，也无法达到要求，可能就不会支持，这是一个实体条件，还有一个程序条件，对于回购来讲，是不是因为疫情就不能回购，这方面跟前述还借款的情况类似，假如说因为没钱，这可能是一个客观情况，但是这个不能因为不可抗力而不行使回购的义务，因为工商局还是办公的，企业也是有人工作，至于说有没有钱是另外的一回事，这是对于对赌协议前期条件作出的一些抗辩。

（编辑：林丽莎、彭飞、韩旭）