仲裁从实战开始丨仲裁案件代理经验（建设工程类案件）问答环节精选

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引言

2021年8月30日晚上，“仲裁从实战开始丨仲裁案件代理经验（建设工程类案件）”通过网络直播的形式成功举办。本次课程的主讲嘉宾是廊坊仲裁委员会仲裁员、南开大学法学院教授何红锋先生。课程的座谈嘉宾是廊坊仲裁委员会仲裁员、河北听韬律师事务所创始合伙人、河北省律师协会调解与仲裁专业委员会委员、廊坊市律师协会仲裁专业委员会主任、廊坊仲裁委员会青年组织副主席张凯先生。活动当日在线听众积极留言提问，两位嘉宾就相关问题进行了解答，互动气氛十分热烈，听众纷纷表示意犹未尽。本文是根据该日问答内容所整理的文字稿及关于未回答问题的解答，在此感谢两位嘉宾的分享，同时感谢和欢迎大家持续关注廊仲公众号及官方网站。

嘉宾简介

何红锋老师是南开大学法学院教授，博士生导师，长期从事招标投标与政府采购法的研究与教学。

主讲国家重大建设项目稽查特派员“建设项目招标投标与合同管理”。

参加招标师执业资格（水平）考试大纲及教材的编写，参加注册监理工程师、注册造价工程师、注册建造师等的考试大纲及教材的编写。负责和参加多项国家立法、修法工作，作为中国政府代表团成员参加联合国《公共采购示范法》的修订审议。现任发改委《招标投标法》修订专家，廊坊仲裁委员会仲裁员。

张凯先生毕业于南开大学, 是听韬律师事务所创始人。

张凯先生在房地产领域工作21 年, 专注于为该领域提供专业化服务，努力为客户创造价值。先后为荣盛地产、瑞盛投资、中建地产等多家房地产企业、建设公司、物业公司及园区提供专业化服务，推出了《向精细化管理要效益——图解施工过程风险控制要点》专刊，从律师角度解读项目管理全流程控制要点,推崇法务能力是企业的核心竞争力。

作为仲裁员，张凯先生推崇和谐的仲裁理念，处理的仲裁案件多以调解结案，充分发掘了仲裁的价值优势，较好地体现了仲裁的服务属性。

如果合同约定了防水质保期，五年期满后支付质保金，该约定会不会被仲裁庭认可？质保金能否被仲裁庭支持？

何红锋老师：我们国家关于保修期原来普遍规定的比较短，后来在2000年发布实施的《建设工程质量管理条例》规定的比较长，最关键的是出现了基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限，也就是正常的可能就是50年甚至更长使用年限。那么问题来了，因为在此之前的几个合同示范文本都是规定的保修期期满以后返还保修金，但是在2000年新的规定出台以后出现了大问题，因为保修期最短是设计使用年限。如果是设计使用年限的话，那就等于不用还了，谁知道50年以后什么情况?所以这个问题马上就摆到现实当中来了。财政部、建设部又规定了缺陷责任期，缺陷责任期一般是1年，最长是2年。缺陷责任期唯一要解决的是什么？就是保修期没满就要返还保修金，在逻辑上是说得通的，比如说家电、汽车都有保修期，但是保修金并不在消费者手里，消费者就相当于甲方，所以保修期和保修金并不一定是必然相连的，所以当时建设部和财政部规定保修期、缺陷责任期的时候，唯一的一个目的就是为了解决避免将来保修金不用还了，因为保修金是一个很大的金额。但是问题来了，如果我们约定说保修期就是设计使用年限，5年比设计使用年限短很多，说句实话我们还真是在法律上找不出否决它的依据。如果是5年的话，我觉得真的没法确认无效，但是如果说是设计使用年限，我认为是不行的，那等于就是不还了。无论是从哪个角度，我们可以再进一步用理论来分析，相当于最后保修金就是不还了。5年质保期我觉得还真不好否决。按照财政部和建设部的规定说缺陷责任期最长不得超过2年即24个月，但是根据建设部、财政部的规定是不能否定合同效力的，如果说从国家标准角度来讲，它是一个强制性标准没有错，但是它这个强制性标准只是规定最低的，比如法定的保修期最低是5年，我约定10年行不行，法律上没有说不可以。所以反过来保修金，约定5年还行不行？我觉得可以。但是如果是设计使用年限就等于就不还了，那我觉得不可以。当然我们可能在这个问题上需要进一步的研究，但是5年我觉得否定不了有效性。因为财政部和建设部关于缺陷责任期的规定，不是强制执行的。如果将来放到强制执行标准里那可以，但是我觉得按照现在的大趋势来讲，是没有办法放到强制性标准里的，这是我的基本看法。

建设工程行业未来是增量市场吗？建设工程法律服务市场会不会有很大发展潜力？

何红锋老师：因为我教的很多同学在工程领域从事工作，很多同学对工程的未来市场是不太看好的，一个国家经济发展到了一定水平以后，工程建设这个市场是会走向萎缩的。当然中国还有比较长的发展时期，具体多长时间我们不好说，但是假如说你是一个20多岁或30多岁的年轻律师的话，估计你会看到我们工程市场走下坡路的一个时代。如果说未来建设工程市场是增量还是存量这个不太好说，因为法律服务和工程领域并不存在一个必然关系。比如说工程市场不好的时候，有可能法律纠纷可能增加了。尤其涉及到结算问题的纠纷可能增加了，所以需要的法律服务可能反而大了。当然最终如果说这个市场彻底没了，当然肯定也没有法律服务市场了，因为法律服务市场一定是附随在工程建筑领域的。假如20年以后，中国的工程市场开始出现比较大的滑坡，我判断工程的法律服务市场还可以再维持个比较大的市场十年甚至更多，这是比较正常的。然后那个时候你就会发现只能去服务存量，再新增的可能难度就比较少了，发达国家就是这样，像铁路、公路、机场这些大规模的建设，在发达国家就已经很少了。当然我们中国现在还是非常厉害的，现在城市的地铁还在大幅度的发展。所以还是有很长一段的发展时间。可能将来少了以后，律师的竞争可能就会更激烈一点。

张凯老师：我的意见和何老师是一致的，建筑领域的纠纷发展趋势终究会减少，目前我们推荐使用的《建设工程施工合同）示范文本里，通常都约定了争议的过程解决程序，如果不按合同约定的程序主张权利，视为放弃权利，到结算时再提起争议就已经没机会了，这就是平时说的“有权不用，过期作废”。以后秋后算账的机会越来越少了。但是从目前我参与的这些施工企业来看，现阶段纠纷呈暴发趋势，纠纷暴发增长还会持续一定的时间，比如说实际施工人向分包、总包的索赔，分包向总包索赔，总包向发包方的索赔，这个趋势没有太大的变化，我注意到的是下游分包向总包、实际施工人向分包等下游的索赔案件量目前还会有一定时间的增长，受雾霾、疫情、房地产市场调控等影响，发包方的付款压力非常大，因此形成纠纷会越来越多，但这只是阶段性的，最终会减少。

现在很多承包商没有资质，如果仲裁的话，对承包商的费用影响有多大？

何红锋老师：如果指的是仲裁的时候对工程结算的话我认为是没有影响的。当然没有资质会带来一个非常严重的问题，可能会影响合同的效力，导致合同无效，但是现在按照司法解释的规定，就是无效合同参照合同约定价款结算。当然如果一个有效的合同就是按照合同价款结算。那么这个参照到底怎么参照？现在并没有一个明确的法律依据，那么现在影响比较大的解释是说如果是参照的话应该是抛出利润的，只能够结算成本。但是问题在于如果我们一个工程的结算，如果到了仲裁或者到了诉讼的时候，这个施工企业说这个项目亏了，没有利润，这样的话，所谓的参照合同约定结算和合同约定结算一样了。因为没有利润，你想扣利润扣不掉，一到了仲裁或者诉讼案件的时候，为什么他们大概都会说亏了呢？道理很简单，实际是否亏损我们不论的，就是说承包方说我亏了是一个大概率事件，原因在什么地方大家能够理解，如果一旦发生纠纷了，成本一定是提高的。然后结算不太顺利，导致工期也有很多延误，然后施工企业的成本当然他就大幅提高了，而本来这个利润就是薄利。所以他说亏是很容易说清楚的，并且大家可能普遍会这么认为。所以这样的话，我的看法是最终不会影响到合同对结算价款的认定。

张凯老师：2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》，该司法解释是对原2004版和2018版的两个司法解释的稍微调整，其中对刚才何老师所说的参照合同约定结算的规定，现在变成折价补偿了，折价补偿实践中怎么操作？我们实践当中很多的案例基本上参照就是按照。在我了解的案件中，全是承包人请求按照原来的合同约定结算的，得到了法院支持。但是今年以来，司法解释规定为折价补偿，如何折价？目前还没有看到新规出台后的判例，有一点还是可以提醒一下提问者，就是合同无效折价补偿，如果存在损失，谁造成的合同无效？谁造成的这个损失？是一方承担？还是双方分担？这是在具体案例中要考虑的。

能否请您介绍一下建设工程法律服务市场细分市场的发展趋势？

何红锋老师：建设工程法律服务市场细分市场，有不同的划分方式。从行业角度划分，可以分为房建、装修、市政基础设施、水利、公路、水运、民航、电力、信息化、化工、石油等。诉讼和仲裁业务主要在房建和装修，其他行业的诉讼和仲裁案件很少，其他行业的法律服务主要是非诉。主要的原因在于，工程领域，房建、装修的市场化程度较高，其他的行业，市场化程度较低。但随着市场化程度的提高，其他行业的诉讼和仲裁案件也会增加。

也可以从合同类别划分，施工合同、勘察合同、设计合同。目前的法律服务市场主要在施工合同。但最近几年，勘察合同、设计合同的仲裁、诉讼案件也在不断增加。从合同类别看，需要注意开拓与工程建设相关的一些合同法律服务市场，如材料设备采购合同、监理合同、咨询合同、造价合同等，这些合同虽然在《民法典》中没有被列入建设工程合同的范围，但也应该属于建设工程法律服务市场的内容。也要注意一些新型合同的法律服务市场，如工程总承包（EPC）、PPP等合同，这些都是快速增长的法律服务市场。

您能否从仲裁员的角度，谈谈建设工程仲裁案件实体审理中的关键点？

何红锋老师：每一类合同的情况不一样。施工合同的纠纷主要在于工程款结算。如果双方就结算达成过合意，仲裁一般都会支持。我们会看到，仲裁认定建设工程合同结算达成合意的尺度，要远大于其他领域。如果没有达成一致，则往往需要进行鉴定。

勘察合同、设计合同，争议关键点，普遍都是工作成果是否符合合同约定。这种专业判断，往往需要鉴定。与施工合同的鉴定不同，仲裁早有一套成熟的机制及鉴定机构，勘察合同、设计合同的鉴定机构不好找，且鉴定的结论往往不能体现合同的实际情况和当事人的想法。

声明：本文仅代表嘉宾个人观点，仅供学习参考之用。

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