从《人民法典》到《德国民法典》

王强 David Siegel

作者简介：王强(1975- )，男，河南洛阳人，美因茨大学比较法学，法学翻译，法律语言学方向博士，中国政法大学外国语学院副教授，德语系主任，主要从事民法比较、侵权责任法、物权法、继承法、亲属法等研究。北京 102249；David Siegel，德国海德堡大学法学院。

人大复印：《法理学、法史学》2017 年 04 期

原发期刊：《河南师范大学学报：哲学社会科学版》2016 年第 20166 期 第 76-89 页

关键词： 《人民法典》/ 《德国民法典》/ 法定财产分开制/ 婚姻破裂原则/ 非婚生子女扶养请求权　　People's Law Code/ German Civil Code/ statuary separate property regime/ marriage breakdown principle/ maintenance claim of illegitimate children/

摘要：第三帝国时期，纳粹政府本拟起草《人民法典》(VGB)以替代《德国民法典》(BGB)，实现德国民法尤其是亲属法的纳粹化，但VGB草案却从立法原则、法学技术、概念规制等法学角度对BGB亲属法有所贡献：草案通过引入以夫妻财产分开制、财产增加共同制为核心的法定财产制以及界定婚姻解除时财产增加之均衡在债权上的可操作性，对当时以夫权家长制为主导的BGB法定财产制，进行了颠覆性革命；草案将离婚法中的离婚理由从过错主义和目的主义更设为破裂主义，为此后BGB中离婚理由变更及破裂主义的概念性延伸奠定了基础；此外，草案还通过一系列对非婚生子女权利的规定，为后来BGB中实现非婚生和婚生子女的同等法定地位做了铺垫。德国亲属法在上述领域经由VGB亲属法草案所实现的发展，对中国《婚姻法》具有深刻的镜鉴启示价值。

一、引言：审视《人民法典》之新视角

德意志民族的哲学意识与思辨传统在过去几个世纪中不断精益求精、准益求准，达到了一个无论横向还是纵向意义上的顶峰，即法理哲学和相应立法技术更为精准、深邃和系统。数百年扎实厚重的法学积淀，对以罗马法为主的法源的成功继受，对自有普鲁士法的扬弃，上百位杰出法学家、法哲学家孜孜不懈，呕心沥血，传承创新，再综合其他历史、经济、政治因素，凝结出的集大成之作，当属对世界诸国尤其是中国民法已经并仍在产生深远影响的《德国民法典》(下亦简称BGB)。这部法典所凝聚的深邃、透彻的思辨及起草人巧妙预设的巨大发展空间，使其具有了独特的前瞻性和应用弹性：自1896年诞生以来，BGB既一脉相承地延续了原有结构框架、核心条款和缜密精准风格，又能不断吐故纳新，与时俱进。

法的发展与特定的历史、政治、经济、文化因素息息相关，BGB历经大小屡次修订，在有机融入合理法学元素的同时，也见证了德国和欧洲历史的风云变幻，包括从整体上扭曲阻碍法律、法学发展的第三帝国时期(1933-1945)。毋庸置疑，该时期是一个极端历史时期，其间立法、变法行为多服务于纳粹政府狂热推行的极权国家主义、极端种族主义[1]9ff.，总体上悖逆法的良性发展，对法的正常秩序已实现或拟实现的破坏居多[2]8-9。而在包括刑法、行政法在内的变法举措中，规模最大的当属《人民法典》(下亦简称VGB)草案。由于纳粹当局本拟用VGB完全替代BGB，使之成为新的、纳粹的德国民法典，加之VGB本身彻底、狭隘的纳粹主义导向，几乎在德国民法史上酿成浩劫[3]255，270ff.。草案因未最终完成，更未通过立法程序，并随着战后德国的非纳粹化、民主化进程淡出人们的视野[4]680，684.。对这部民法草案，学界自然历来贬评居多[3]255ff.。

然而，就BGB的发展而言，历史却发生了巧合：恰恰是这样一部体现纳粹意识形态的VGB民法草案，尤其是旨在推行极端种族、血统论的亲属法编，却对后来BGB亲属法发展作出了积极贡献。在回溯梳理以BGB为核心的德国民法的发展历程时，VGB草案因此又为法学家、法史学家关注。笔者认为，这首先基于法学上的实质成因：其一，鉴于草案制定者整体的法学造诣(如精通BGB、BGB注解及民法判例体系)，VGB虽催生于纳粹主义，但就立法技术和法学水准而言，仍主要依托BGB体系，并非一纸无序空谈而全无可取之处[3]255，270ff.。其二，对于以严格法理论证体系为基础的德国民法，即使VGB草案拟实现的首要目标是推行违背先验性道德律[5]15-17，47ff.，52ff.的极端、空洞的意识形态，却也符合严格的法理、法学逻辑。其三，德国法的思辨传统以及深受其浸染的VGB起草者扎实的法学功底和严格、缜密的法律人思维习惯决定了，即使借助另一体系去破坏一个精准严密的(BGB)体系，所借助的(VGB)体系也具备严密的基本法理逻辑。

那么，在纳粹德国以极端意识形态而非以法理、法学客观论证为立法主导的大环境下，VGB亲属法究竟有哪些法学价值，而使其核心条款、相应立法原则被BGB亲属法吸纳，并在战后长时间有效，尤其是在十几年前BGB亲属法变革中还被采用?哪些因素促成了这一客观上的积极立法结果?VGB草案虽已为学界所关注，但多囿于历史、政治、人口学、社会学等视角，鲜有从法学上对之进行系统研析，比较其和BGB的关系。本文恰恰旨在弥补这一研究空白。对VGB的反动性，本文无意重复批判，而是重点从夫妻财产制、离婚法和非婚生子女法三个主要领域，剖析VGB亲属法的结构、立法原则、法学技术，以全新视角审视发掘这部纳粹亲属法草案的法学价值。

二、《人民法典》起草背景与内容简介

(一)VGB起草背景

《人民法典》(VGB)系纳粹德国时期由“德意志法研究院(Akademie für Deutsches Recht)”于1939年组织编纂的一部以国家社会主义(Nationalsozialismus)为原则导向的民法典草案，原计划通过该法典来变更并最终替代当时已实行近40年的《德国民法典》(BGB)。“德意志法研究院”由(1939年起)兼任纳粹驻波兰总督的弗兰克(Hans Frank)1933年6月26日组建成立[1]6ff.；[4]9-14；[2]57-59。研究院对外系由顶尖法学、政治学教授参与的学术性常设机构，对内履行监督法律和国家权力分权职能[4]680；[6]174ff；[7]160，从1934年起成为位于慕尼黑的国家法定官方机构。研究院成立前的1933年3月23日，帝国议会已通过了标志德国民主制度终结的授权法(Ermachtigungsgesetz)，德国全部国家权力等于移交给了时任帝国总理的希特勒。基于该授权法而不再基于宪法的立法权与立法行为，实质上为完全扼杀德国的法制国家性铺平了道路，这也是希特勒和其领导的纳粹党从法的层面上掌握绝对权力的核心步骤。弗兰克希望他领导的“德意志法研究院”能借助这一大背景实现和帝国司法部平起平坐，甚至取而代之。就其个人发展而言，研究院成立能使他取得与帝国司法部长对等的话语权，最终得获政治升迁[8]24，25。

1939年，弗兰克企盼的时机终于到来：第三帝国的扩大要求有一部新的、统一的民法来替代BGB，以规制整合日益增加的辖区民众的民事生活。这不仅对第三帝国，而且在整个德国民法史上都将有举足轻重的意义[7]236，356。实际上这一重任早在“德意志法研究院”成立之初，就已列入其既定的核心职责。弗兰克借此契机，于1939年5月13日任命朗格(Heinrich Lange)，后任命海德曼(Justus W.Hedemann)为立法委员会主席，由该委员会全权负责起草《人民法典》。而VGB有些部分，如亲属法编，弗兰克在1933年研究院成立之初就已开始酝酿并安排起草了。

(二)VGB主导立法思想

和1933年“德意志法研究院”成立之初弗兰克组建的针对各民法细分专业领域的28个专业委员会相比，1939年海德曼领导的VGB立法委员会规模并不逊色。立法委员会下设19个专业委员会，共200余位法律人，分工负责起草VGB八编内容[8]24-28。立法委员会主导立法思想包括下述几点。

1.BGB深受潘德克顿法典汇编体系、概念体系及个人主义、权利自由主义影响。VGB应与之不同：一方面其体系结构将彻底重置，包括取消总则编，以基本原则替代；另一方面，VGB将主要用于规范约束民众的生活秩序。

2.制定VGB，旨在将民法彻底法典化，而实现民法彻底法典化，和纳粹党的基本纲领一样，主要是面向人民大众，将民众的集体权利置于首位，借反复强调民法立法贴近、面向大众推行纳粹意识形态。这也是纳粹政府替代BGB，进行民法改革的典型话语特征[3]255，270。

3.此外，每编草案都必须采用通俗易懂的“民众化”语言，以取代晦涩难懂的BGB专业法律语言[9]1ff.。

4.通过制定VGB，应在民法领域同德国一贯尊崇的罗马法彻底决裂，摆脱德国法学界、法学家对罗马法概念体系、立法技术和相关法条的参照与依赖[9]4-5。

(三)VGB的内容与特点

这部民法草案拟分为八编，按顺序包括人法、亲属法、继承法、合同法、所有权法、劳动法、企业法、公司法。各编基本原则同BGB各编相比总体都大相径庭。

1.人法以民众整体为法律主体的基础，每位人民同志(Volksgenosse)仅仅是民众整体中的一分子，而不再是独立个体，和BGB规定的作为法律主体基础的自然人个体属性①[10]300-309不同。另外，根据VGB的结构，其人法编明显仅包括自然人，不包括法人，与BGB总则第一章“人”的构成亦不同。

2.亲属法和继承法将家庭视为封闭单元和构成民众整体的细胞，然后再从法律上规制和保护。

3.合同法以合同的集体性质为出发点，要求当事人订立合同的自由形成权服从集体利益。合同法拟摒弃BGB和德国民法的核心原则，即纳粹眼中的以个人主义为导向的契约自由原则，使之让位于集体利益。

4.构成VGB财产法核心的所有权法将义务作为所有权的前提，而不再将所有权视为所有权人可任意行使之权利，同BGB物权法中(如第903条)规定的所有人关于所有权之权能截然相反。VGB所有权法首要重点在土地法，因为土地(仅仅)是人民集体在人民同志生前托付给其管理的民众财产②。

5.团体法(Verbandsrecht)涉及的劳动法、企业法、公司法拟重新规制社团与公司：自由成立团体原则应通过加强国家控制予以削弱。此点和BGB将社团及公司视为相对独立的权利主体[10]310ff.亦相反。

VGB八编当中，只有亲属法依据的基本原则和BGB亲属法区别不明显。不难看出，VGB立法委员会决心把BGB彻底改头换面为符合纳粹意识形态的民众法典。然而，随着整个二战局势尤其是欧洲战局的发展，1944年8月12日，于1942年接替弗兰克“德意志法研究院”院长一职并兼任帝国司法部部长的提拉克(Otto Thierack)下令关闭研究院，实际上等于间接命令终止起草VGB[4]680，684。1944年8月25日，VGB立法委员会主席海德曼宣布，VGB起草“无限期搁置”，已持续5年(1939-1944)的VGB编纂因此半途而废。尽管如此，立法委员会提交的VGB草案成文部分和攒集的立法资料仍具有珍贵的法学、法史价值，例如，用于替代BGB总则编的VGB(25条)基本规则(Grundregeln)、作为人法编(Personenrecht)的VGB第一编“人民同志”(皆于1942年完成提交)以及VGB第二编“亲属法”第1章第4节“夫妻财产制”(1943年完成提交)；研究院成员们针对VGB各编卷帙浩繁的讨论记录、专业文章、工作汇报和专业报告等。这些法律文献资料对近代民法学史和BGB后来发展都有独特价值[8]27；[4]680，684。

三、VGB亲属法起草背景与内容

VGB八编中的第二编亲属法编，和除人法编外的其余六编一样，未能最终完成并提交，但根据VGB亲属法起草委员会已基本完成的框架、内容，该编个人化特征最为突出，最直接反应社会真实构成。另外，鉴于影响亲属法编的传统习惯、价值和概念体系，该编民众化特点也最显著[3]255，270ff.。VGB起草时面临政治干预、社会动荡、资料缺乏、时间紧迫等不利因素，导致其整体结构松散、缺乏系统性，并且二战结束时相关法史资料未能系统完整保存，因此，VGB亲属法编的结构和内容也无法完全确定。但根据已保存下来的VGB亲属法起草委员会的讨论记录和文稿，可基本准确复原该编体系结构与内容。

(一)VGB亲属法起草委员会

VGB亲属法草案对BGB亲属法的积极贡献和VGB起草委员会成员的专业背景紧密相关。前文谈到，亲属法起草委员会早在1933年开始组建。起草委员会主席一职，弗兰克于同年“德意志法研究院”成立之初指定由慕尼黑著名律师莫斯梅尔(Ferdinand Mmer)担任。起草VGB亲属法实际始于1933年，早于VGB全面起草的时间(1939年)。莫斯梅尔身为慕尼黑律师协会主席，帝国律师协会主席团成员，在当时德国律师界威望很高。他1930年加入NSDAP，是纳粹主义坚定的捍卫推行者，并且早意识到亲属法对德意志民众集体(Volksgemeinschaft)的重要性。他希望他领导起草的亲属法能够厘清概念、明晰法理，长期有效并统一规制亲属法各专业领域[11]9ff.。纳粹1931年组织的法律人大会上，莫斯梅尔就宣读了事后发表的亲属法改革方案初稿[12]3ff.48ff.。1933年任亲属法起草委员会主席后，他更坚定地推进亲属法变革，又于1936年发表了“德意志离婚法革新”建议稿。紧接着，帝国司法部便开始着手制定《大德意志婚姻法》，尽管弗兰克、莫斯梅尔都认为，同聚集了德国法学精英的“德意志法研究院”相比，帝国司法部本不具备制定《大德意志婚姻法》的资质[11]2ff.；[8]25；[6]180。莫斯梅尔不甘落后，决心加快VGB亲属法的起草。

1936年的VGB亲属法起草委员会较1933年成立之初显著扩大，常务委员16位。其中大学教授代表有日耳曼法史、北欧婚姻法、亲属法专家哈夫(KarlHaff)和VGB立法委员会主席海德曼。虽然海德曼研究专长并非亲属法，仅形式上任常务成员，但其任VGB立法委员会主席又同时兼任亲属法起草委员会常委，足以证明亲属法在整部VGB中的重要性。法官代表包括慕尼黑地方高级法院(OLG)院长奈特哈德(GeorgNeithardt)和后任帝国最高法院(Reichskammergericht)主席法官的君特(Friedrich Günther)。帝国司法部代表有帝国法院(Reichsgericht)保守派法官勃兰蒂斯(Ernst Brandis)。其他常务委员还有民法注解人雷克斯罗特(Ernst Ludwig Rexroth)、菲克尔(Hans Ficker)、安茨(Heinrich Anz)及纳粹妇女组织高级官员等[12]35ff，48，69。亲属法起草委员会非常务委员更多，如人口专家博格多尔夫(Friedrich Burgdrfer)，内政部人口、人种政策医学官员居特(Arthur Gütt)，纳粹时期学术领袖级种族卫生学家棱茨(Fritz Lenz)等[13]29ff.；[7]85ff.，85。

亲属法起草委员会成员众多，并且成员职业背景丰富，不仅包括学术型、实务型法律人，还包括医生、政治学家、社会学家及帝国各部委中不同专业背景的负责人，这是因为亲属法在第三帝国时期涉及社会各层面，作用远超出一部简单的实体法或程序法。这些充分显示了亲属法在社会、政治意义上对纳粹政府的重要性，也从客观上保证了制定该法能够从全方位、多视角规制各细分专业领域。鉴于VGB亲属法对BGB夫妻财产制(eheliches Güterrecht)的贡献和夫妻财产制本身在亲属法中的重要性，还须谈到1939年专门成立的由著名民法学教授伯马(Gustav Bhmer)任主席的夫妻财产制小组委员会。小组委员会致力于起草一部周详、缜密的夫妻财产制草案，以期精准规制家庭财产、婚姻终止时夫妻财产增加额分配等问题[12]978。小组委员会的夫妻财产制草案1943年8月15日提交，但整部VGB亲属法的起草却随1944年VGB起草的终止而终止。

(二)VGB亲属法法源

1.关于家庭之基础概念

德文亲属法Familienrecht 一词，直译为“关于家庭之法”，体现出家庭概念在亲属法中的重要性。德国魏玛共和国(1918-1933)和第三帝国时期著名的亲属法学家普遍认为，[德国]亲属法社会起源整体上基于两个概念：一个是中世纪德国法(人法)概念Munt，即作为一家之主或家长的父亲基于家庭关系对子女、妻子、仆役等自由人的监护、保护[权]，而该监护、保护权，和以Munt为基础的监护、保护法(Muntrecht)一样，既包含监护、保护之权利，又包含相应的义务；另一概念是日耳曼法和中世纪早期的德国法概念Sippe，即以父权为基础从同一祖先衍生出的血亲宗族。按日耳曼法、中世纪德国法，身为家长之父如果去世，则其[对未成年人]监护权转移至宗族，宗族作为集体统一行使监护权，并推举离先父最近的男性旁系血亲(Schwertmage)暂为监护人，代表宗族行监护管理之职，直至监护权可重新完全移交给单独、确定的监护人(一般即离先父最近的男性旁系血亲本人)为止[14]1ff.；[15]1ff.。一方面，统一行使监护权的集体(类同于家庭)照管集体中的个体(类同于家庭成员)，另一方面，个体有服从集体意思的义务。这些是上述体系运作的核心。

这些源起北欧的关于家庭、家长、家庭式照管的习惯法传统，不仅体现在德国第三帝国时期亲属法的法理基础中，也成为1945年后BGB亲属法发展的一个典型法源特征，在现行BGB亲属法中亦有所体现③。这些习惯法传统，一方面恰好契合纳粹政府变革民法时反复强调的集体民众导向，反过来也深刻塑造了纳粹的家庭、婚姻观。单从法学角度而言，自1900年BGB生效至少到1958年BGB亲属法首次大修④，亲属法长期被父权/夫权家长制(Patriarchat)主导。作为丈夫和父亲的家长在一个家庭中有绝对、不受限的优势地位。如第三帝国时期BGB第1632条规定：“对子女的人身照顾权包括，[父亲][16]/Rakete-Dombek § 1632 Rn3可向任何非法扣留子女之人要求交出子女。”⑤乃至当时有法学家认为，BGB第1632条将父权“绝对化”，使父亲与子女关系几具“所有权性质”[14]3；[5]15-17，89。再比如，尽管1933年至1945的纳粹时期仍很大程度上有效的魏玛宪法第119条第1款中强调了婚姻中两性平等，但鉴于男权主导的习惯法传统，婚姻在纳粹时期法学界仍被视为“等值但不等权的[男女]同志间的结合”[14]10。这些不仅符合当时法学界对BGB亲属法的解释，而且根本上仍源于当时BGB亲属法体现的父权/夫权至上的价值观⑥。纳粹时期妇女们希望获得和男子相同权利的要求，当时法学界认为违背了作为BGB亲属法基础的父权家长制及圣经—基督教婚姻价值体系[17]165，172ff.。

为了更好理解纳粹时期的家庭概念，须先明确彼时妇女作用之定义。按纳粹宣扬的意识形态，妇女的作用仅限于履行母亲之本分。妇女要务是照顾好丈夫、子女，料理好家务，不应在公众场合露面，更不应走个性化生活道路。纳粹世界观里根深蒂固的是：为实现人民福祉和促进人口增长，妇女须扮演好贤妻良母这一角色，因为“母亲和孩子是我们德意志民族未来的中流砥柱”⑦。妇女在人民集体中被赋予上述角色完全基于其自然生理特性，和其他成员相比仅分工不同，绝非低人一等[18]22ff.。纳粹鼓吹的这一妇女观，虽不难从彼时BGB亲属法中体现夫权、父权至上的条款设置中找到依据，但整体逻辑脉络混乱，承载极端意识形态的功利性过强。然而，BGB的发展却经历了这样悖谬性巧合：恰恰在此点上更应紧随纳粹意识形态的VGB亲属法，却主张赋予妇女更多的独立自由权，并且这一积极发展后来为BGB吸纳。

纳粹的家庭概念与妇女观相辅相成。纳粹将家庭视为“民族的胚胎细胞”[12]69；[19]9，因为只有通过家庭第三帝国才能由下而上发展并日益强大。纳粹一方面主张父权家长制对每个家庭必不可少，以完善其上层结构，另一方面借助宣传机器割裂与父权家长制并存的圣经—基督教婚姻价值观，将后者偷换为人种、种族主义概念。帝国法院也实时渗透这一意识形态：几乎在所有判决尤其亲属法领域判决中，帝国法院都对民众洗脑，使之尽快按纳粹理念转变法律观念。纳粹植入民众头脑中的一个观念是人民健康至关重要，而家庭恰恰是维护人民健康的“原生细胞”，因为家庭当中人民元素最为明显。为了人民的健康，必须不惜一切代价保护好家庭。

2.极端种族歧视法律

纳粹片面强调家庭维护人民健康的功能，与其拟实现的包括民法(尤其是亲属法)在内的整个法律体系的纳粹化吻合。当时(按现在法理标准)具保守色彩的BGB亲属法，虽观念上部分可为纳粹所用，但就国家社会主义极端立法基础而言，还远不能满足其要求。纳粹认为，国家社会主义的首要立法基础是“种族卫生[纯正](Rassenhygiene)”和“[血统]遗传健康(Erbgesundheit)”，导致当时几乎每篇亲属法学术著作都将这两个主题奉为人民集体的既定目标[19]17。后任亲属法起草委员会委员的种族卫生学家棱茨，1921年就和同事经详细论证发表了医学、生物学著作《人类遗传研究与种族卫生学》，反对“人种杂交”，主张通过“优选”和“淘汰”剔除略等特征，创造所谓“主导民族(Herrenrasse)”[13]127-128，133ff.。该书后来成为纳粹极端人种、种族政策依据的首要著作。

通过援引类似的催化极端甚至灭绝性种族主义论述，纳粹政府从医学、生物学、人种社会学及社会政治学角度出发，1934年1月1日出台了《对有遗传疾病后代绝育法》(Gesetz zur Verhütung erbkranken Nachwuchses，简称GzVeN)，1935年9月15日出台了《纽伦堡种族法》，包括《保护德意志血统及荣誉法》(Gesetz zum Schutze des deutschen Blutes und der deutschen Ehre，简称《血统保护法》)和《[德意志]帝国公民法》(Reichsbürgergesetz)等。GzVeN主要规定，为维护人民健康和人民集体利益，国家可以设立“遗传健康法庭(Erbgesundheitsgericht)”，以合法方式对个人强制绝育。《纽伦堡种族法》主要是为纳粹极端反犹主义提供法律基础，例如：禁止犹太人与德意志人或者同种血统的公民通婚或发生婚外性关系(《血统保护法》第1条、第2条)，禁止犹太公民雇佣德意志人做佣人(《血统保护法》第3条)，只有德意志人或者同种血统的公民才是[德意志]帝国公民(《帝国公民法》第2条)[20]64ff.；[21]17。

这些临时拼凑的极端法律，法学质量低劣，问题、漏洞、逻辑错误很多，但对纳粹时期的亲属法，首要是涉及亲属法的司法判决，产生了意识形态上的重要影响。尽管这些法律从法学角度作为判决依据很值得商榷，德国各级法院在亲属法领域的判决还是引以为据，废止了很多“混种婚姻(Rassenmischehen)”⑧。纳粹政府借助这些法律控制民众人口构成，逐步实现对犹太人的“合法”诋毁，并将其置于亲属法正当保护之外，为更极端的后续措施铺垫。有幸的是，这些空洞极端、缺乏法学价值的法律，虽被用来渗透纳粹意识形态，却未主导亲属法，未能撼动德国法学重法理、重思辨的传统与严谨缜密的主流风格，未能毁掉从这一传统积淀出的BGB，也未能阻碍VGB亲属法在立法创意、立法技术上的积极发展。

3.纳粹的婚姻观和《大德意志婚姻法》

VGB亲属法法源还包括纳粹的婚姻观及有关婚姻立法，与纳粹家庭概念同出一辙。VGB亲属法起草委员会主席莫斯梅尔将婚姻定义为“经人民集体认可，属同等种族、遗传[基因]健康的异性二人结合而成的，以相互信任、爱恋、尊重为基础的生活共同体。该生活共同体的结合，旨在经[二人]齐心协作保持、维护集体福祉，旨在缔造同等种族、遗传[基因]健康的子女，并将其培养教育为优秀卓越之人民同志”。婚姻对纳粹的首要目的即缔造有价值的“人民后代”。出于该目的，夫妻被视为“保持人民生命永久延续的托管人”[11]11ff.；[18]72；[19]9ff.。因此，婚姻这一法律机制仍得到国家的支持和保护。而恰恰是所谓支持保护，几乎成了(纳粹代表的)国家随意介入本属私权范围的婚姻事宜的借口。婚姻与家庭被非私人化。基于这一婚姻观的相关法律，多包含禁止、限定、强制性条款，几乎完全取代了夫妻本应在家庭中承担的独立自主、自担责任的角色。如1935年10月18日出台的《德意志人遗传健康保护法》(Gesetz zum Schutze der Erbgesundheit des deutschen Volkes，简称《健康婚姻法》)，首先在第1条中即规定了各类婚姻禁令，包括订婚双方中如有严重传染性疾病、精神疾病及遗传疾病，不得结婚。《健康婚姻法》第2条要求，每位订婚者必须持有卫生局颁发的“适婚证书(Ehetauglichkeitszeugnis)”，以证明不存在第1条规定的禁婚要件。违反第1条缔结的婚姻无效(第3条第1款)，并且结婚双方要受到刑罚(第4条第1款)[21]111ff.。

随着奥地利1938年3月并入第三帝国，纳粹政府迫切需要一部新的婚姻法来统一规制种族、婚姻、遗传、家庭等事宜。1938年8月1日，顺应这一要求，《大德意志婚姻法》(Das Grodeutsche Eherecht，简称EheG)颁布生效，此前的种族歧视性单行法被融入其中⑨。彼时BGB亲属法编中规制婚姻的第1章“民法上的婚姻”(主要包括缔结婚姻之部分)被提取出来，经改头换面，实质上作为EheG的基础文本，而BGB亲属法内也不再汇编婚姻法⑩。1938年EheG共131条，其中，BGB亲属法第1章第2节“婚姻的缔结”、第3节“婚姻的无效性与可撤销性”、第4节“宣告死亡情形下之再婚”、第7节“离婚”被EheG另设条款取代；离婚法和婚姻废止理由分别在EheG第46—83条及第33—42条中重新设定[20]64ff；[22]6ff.。

尽管如此，EheG对BGB亲属法实质变动并不大，后者关于婚姻之条款仍基本适用。正是从这一角度，VGB，尤其是其亲属法，有了更重要的历史意义，因为纳粹曾试图通过这部里程碑式的民法草案，将BGB替代为全新的人民的法典。然而，无论是前述极端法律，还是EheG，虽然限制了BGB亲属法的适用或对其有所修改，但从立法技术、概念定义、实质内容上都未根本改变。纳粹直到二战结束也未能替换掉BGB，倒是本拟用来替代BGB亲属法的VGB亲属法，却戏剧性地实现了突破创新，并反哺了前者。

(三)VGB亲属法结构与内容

除以1938年EheG为主的单行法外，VGB亲属法草案实际主要参考了当时的BGB亲属法。面对起草的时间压力，起草委员会既未计划也未能重新规制亲属法各专业领域，而是在许多领域直接采用已立之法。例如，为制定婚姻基本准则，VGB亲属法第1章虽然吸收了《健康婚姻法》《血统保护法》之内容，但1939年BGB亲属法第3章“监护”基本完全被VGB亲属法采纳。

VGB亲属法草案分为四章(Abschnitt)，每章又分为若干节(Stuck)。第1章规定婚姻，共分5节，第1节规定婚姻之缔结，第2节规定禁婚之情形，第3节规定婚姻生活(Ehestand)，包括第7条第1款中规定的当家权(Schlüsselgewalt)、夫妻扶养(Unterhalt)等，第4节规定夫妻财产制(由伯马领导的小组委员会制定)，第5节规定离婚法。第2章“子女”拟分为3节。第1节包括关于婚生子女的详细规定：例如，按第1条第1款，未成年子女受亲权管束；按第2款第1句，由父母对子女进行人身、财产照顾。第2条第2款第3句规定，婚姻存续期间亲权由父亲单独行使，如父母就子女人身照顾意见相左，决断权归父亲。可见，父权家长制在VGB亲属法中仍体现得非常明显。第2章第2节对当时颇有争议的非婚生子女法律地位加以规定，第3节则规定了收养[23]118ff.；[24]570ff.VGB。亲属法第3章和第4章分别规定亲属(Verwandtschaft)及[子女]人身照顾(Personensorge)。除极个别变动外(11)，这两章分别采纳了当时BGB亲属法第2章“亲属”(第1589条以下)和第3章“监护”(第1773条以下)中有关规定(12)。

四、VGB亲属法对BGB亲属法之贡献

夫妻财产制、离婚法及非婚生子女法，是VGB亲属法起草委员会拟变革BGB亲属法的重点，剖析VGB亲属法对BGB亲属法的贡献，也主要从这些领域入手。

(一)VGB夫妻财产制对BGB亲属法之贡献

早在魏玛共和国时期，就有法学家呼吁改革BGB夫妻财产制。尽管纳粹政府出于政治和意识形态原因，不希望通过改革夫妻财产制而增加妇女权利，但还是有包括VGB亲属法起草委员会成员安茨在内的法学家，于1938年建议通过制定新的VGB相关条款改进BGB夫妻财产制。

1.纳粹时期的BGB夫妻财产制

纳粹时期的BGB夫妻财产制在BGB亲属法编第1章“民法上的婚姻”第6节“夫妻财产制”中规定。第6节分为第1目“法定财产制”和第2目“合同约定财产制”。第1目的法定夫妻财产制又分为第1分目“通则”(第1363条—1372条)，第2分目“管理及获益”(第1373条—1409条)，第3分目“负担债务”(第1410条—1417条)，第4分目“管理及获益之终止”(第1418条—1425条)，第5分目“财产分开制”(第1426条—1431条)。

BGB当时的夫妻财产制仍遵循整部民法典严谨的逻辑体系风格，但有明显的夫权家长制烙印。法定财产制通则中规定，妻子结婚时随带财产和婚姻期间所得财产构成带入财产(eingebrachtes Gut)，带入财产由丈夫管理并获取用益(第1363条)(13)。法定财产制第2分目详细规定，丈夫有权管理带入财产和获取用益(第1373条、第1374条、第1376条、第1378条)，有权以个人名义主张属于带入财产之权利(第1380条)。此外，妻子处分带入财产时，须经丈夫同意(第1395条)。该层面上，丈夫的法律地位类似于不完全行为能力人的法定代理人(14)。法定财产制第3分目一方面限制妻子用带入财产负担其债务之权利(第1411条—第1412条)(15)，一方面又规定了妻子自留财产负担债务的义务(第1413条—1417条)。第4分目则从平衡丈夫管理带入财产权和获益权的角度出发，规定了该权利终止的要件(16)和终止的法律效果(17)。但如果造成该权利终止的原因(如丈夫被宣告禁治产或被保佐之情形)被取消，则丈夫又重新恢复该权利(第1425条第1款第1句话)。

法定财产制第5分目规定，只有在妻子为限制行为能力人，且结婚未经其父母事前允许时或者丈夫不履行或不能或无法履行扶养义务时的例外情形下，才实行财产分开制(第1426条第1款)(18)。因为当时BGB法定财产制(gesetzliches Güterrecht)中没有规定婚姻存续期间家庭共同财产及共同财产增加这一核心概念，当时BGB法定财产制下的财产分开制(Gütertrennung)，既不和上述核心概念平行、含义相对，又不同于现行BGB合同约定财产制之下和财产共同制(Gütergemeinschaft)位级相等但含义相对的财产分开制，而仅属于丈夫基本上全权管理家庭财产(包括妻子带入财产)情形的例外。

综上所述，纳粹时期的BGB法定夫妻财产制，和现行BGB法定夫妻财产制相比，明显具有以下立法理念局限和立法技术缺陷。

(1)彼时法定夫妻财产制主要围绕妻子带入财产以及丈夫对该带入财产之管理和获益。尽管妻子可以保有自留财产，但该法定财产制明显构建在一边倒的夫权家长制基础上。从相关条款中可以推定出，除自留财产外的其他所有家庭财产一律归丈夫管理。

(2)对婚姻存续期间的带入财产和自留财产外的家庭财产的管理权及/或获益权，彼时法定财产制未明确规定，但可以推定，这一权利也一般归于丈夫。

(3)按照前述逻辑和立法理念，明显可以推定并从条文中确证，彼时法定财产制对婚姻终止时婚姻存续期间夫妻财产的增加，完全未做概念性规定。在有关离婚条款中也只规定了扶养义务，未涉及婚姻存续期间夫妻财产增加额的分配。

(4)最后，不难推定并从条文中确证，对婚姻终止时，婚姻存续期间家庭共同财产增加在夫妻双方之间的均衡，彼时法定财产制自然更未做概念化、量化规定。

2.法定财产分开制——VGB夫妻财产制之贡献

夫妻财产制小组委员会为VGB亲属法制定的夫妻财产制，恰恰旨在弥补BGB亲属法夫妻财产制的上述缺陷。1939年，小组委员会主席伯马再次批评当时的BGB夫妻财产制，认为其过分限制了妇女独立自主、自担责任的能力和权利，在程序执行上存在严重问题，改革为财产分开制才清晰合理且符合民意民情[12]838，865ff。当时(包括财产共同制在内)的BGB合同约定财产制(第1章→第6节→第2目→第1至第4分目)维持不变，不属于夫妻财产制小组的改革对象。小组委员会在夫妻财产制(VGB亲属法第1章第4节)第1条中，首先确定了法定夫妻财产制的性质，即法定夫妻财产分开制(gesetzlicher Güterstand der Vermgenstrennung)。如果夫妻双方通过合同约定财产制，则合同约定财产制优先于法定财产分开制[12]855。夫妻财产制小组委员会这一法定财产分开制方案，对当时已实行40年的BGB法定财产制而言，代表着全新的法定财产制理念，可以说是对当时以夫权家长制为主导的BGB法定财产制的一次颠覆性革命。

现行BGB中法定财产制和合同约定财产制的系统分立以及后者优先于前者的原则，尤其是现行BGB法定财产制的核心——BGB第1363条以下各条详细规定的财产增加共同制，基本都能在VGB亲属法法定财产制(财产分开制)中找到雏形。现行BGB第1363条首先在第1款中规定，如夫妻双方未经夫妻财产合同(Ehevertrag)另行约定，则夫妻财产制按照财产增加共同制；该条第2款接着定义了财产增加共同制：丈夫与妻子各自的财产，包括其中一方在婚后所取得财产，不成为配偶双方共同财产(第2款第1句话)。但如果财产增加共同制终止，则配偶双方在婚姻期间所取得的财产增加额须被均衡(第2款第2句话)。财产增加共同制终止后双方婚内财产增加额之均衡，为财产增加共同制这种法定财产制的核心[16]/Gruber § 1363 Rn 2 ff.。而现行BGB亲属法中的财产增加共同制(Zugewinnge meinschaft)[16]/Gruber § 1363 Rn 1，2；[25]428，实质上就是VGB亲属法中规定的夫妻财产法定分开制。

在VGB亲属法全新的法定财产制理念背后，是扎实缜密的立法技术和体系化条款设计。为完成立法概念铺垫，伯马领导的夫妻财产制小组委员会力求精准定义分开的夫妻财产(getrenntes Ehegut)、家庭财产、夫妻财产增加额和夫妻财产增加额的分配等基础概念[12]937 ff.。夫妻财产(Ehegut)一般指配偶双方的财产，而家庭财产指婚姻生活一般所需，用于住宅、家务、家庭共同生活的(属动产范畴的)用具(VGB亲属法第1章第4节第10条)[16]/Boden/Cremer § 1361 a Rn 1 ff.。根据VGB亲属法法定财产制(第4节第2条第1款)，一般仅家庭财产(Hausgut)和(第4节中第12条规定的)婚姻住宅(Ehewohnung)为夫妻共同财产。[16]/Boden/Cremer § 1361 b Rn 1 ff.夫妻财产增加额(Ehegewinn)，VGB亲属法法定财产制(在第32条中)将其定义为一方配偶财产在婚姻解除时的价值[16]/Hei § 1375 Rn ff.比结婚时带入财产价值[16]/Hei § 1374 Rn 1 ff.所增之额[16]/Hei § 1373 Rn 1 ff.。

此外，婚姻解除时，按VGB亲属法夫妻财产制，夫妻财产增加额均衡以债权形式实现。而现行BGB第1378条“均衡债权”也基于同一立法思想：该条(第1款、2款中)规定了均衡债权(Ausgleichs forderung)请求权之成立和该请求权的额度。[16]/Hei § 1378 Rn 1-2 VGB亲属法夫妻财产制(在第31条中)另明确规定，如果离婚的话，每位配偶都有权分享另一位配偶婚姻财产的增加额；一方配偶财产增加额超出另一方配偶财产增加额时，应将超出额的1/3均衡给增加额少的配偶(第34条第1款)，而现行BGB第1378条第1款中规定的是1/2。VGB夫妻财产制还保护家庭财产的物权：一方配偶处分家庭财产须经另一方同意(第15—17条)，另外，处分相对的善意第三人受保护(第20条)。[16]/Gruber § 1369 Rn 1 ff.不难发现，现行BGB亲属法编法定夫妻财产制(第1章→第6节→第1目)中相关条款和VGB亲属法法定财产制条款，无论从概念定义上，还是从操作机制上，都十分相似。

我国现行法定夫妻财产制中未引入财产增加共同制：和现行BGB第1363条第2款第1句话之规定不同，(2001年修正后的)我国现行《婚姻法》仅于第17条中规定，婚姻存续期间所得的非专属夫妻一方财产(第18条)为夫妻共同所有，但未明确规定离婚后夫妻共同财产分割原则，更未设立财产增加额之均衡[26]20-26。司法解释中的分割原则——夫妻共同财产一般均等分割[27]191，和财产增加额均衡的法律效果类似。

VGB亲属法夫妻财产制小组历时四年(1939-1943)完成提交的夫妻财产制草案，拟赋予妻子和丈夫几乎同等的家庭地位，从立法理念上讲，与纳粹反对并限制妇女独立自主意识相反，体现了积极的自由主义，突出了夫妻在家庭中对家庭经济贡献地位的平等性，比当时的BGB亲属法夫妻财产制有了质的进步。从立法技术和法理学思辨角度而言，这篇夫妻财产制草案整体法学专业水平也很高，使这个具有全新开创性和划时代意义的法律、法学体系设计得以有效实现。虽然VGB亲属法夫妻财产制这个全新创意体系，在1958年德国(BGB)亲属法大改革时，才以法律形式被确定下来，但其对BGB亲属法的发展功不可没。难怪德国亲属法学家穆舍勒(Karlheinz Muscheler)评价，现行BGB第1363条(及其以下各条)规定的夫妻财产增加共同制所体现的分开原则、平等原则、整体原则，已完全反映在VGB亲属法夫妻财产制草案中。

(二)VGB离婚法对BGB亲属法之贡献

1.新旧BGB离婚理由差异

纳粹时期，BGB离婚法改革广为法学界关注与争议。当时的BGB离婚法系VGB亲属法起草委员会改革的重点之一，于亲属法编第1章“民法上的婚姻”夫妻财产制后第7节“离婚”(第1564—1587条)中规定。作为离婚法基础的离婚理由，除第1569条规定的与过错无关的(vom Verschulden unabhngige)精神疾病(Geisteskrankheit)外[15]117ff.，总体以过错原则(Verschuldensprinzip)为基础。基于过错原则的离婚理由仅四种，分别在当时BGB第1565—1568条中规定，即第1565条规定的一方配偶通奸(Ehebruch)(19)，第1566条规定的一方配偶谋害另一方配偶，第1567条规定的一方配偶对另一方配偶恶意遗弃(bsliche Verlassung)以及第1568条规定的一方配偶严重违背婚姻义务(包括虐待另一方配偶)或者有无耻或不道德行为。但是，与过错无关的婚姻破裂原则(除精神疾病外)，当时BGB离婚法完全未做概念性规定，更未设定为离婚的理由。因此，当时的BGB离婚法仅采用了基于过错主义和目的主义的离婚理由，尚未采用破裂主义[27]177，179。

现行BGB亲属法(于第1章“民法上的婚姻”第7节“离婚”第1目第1564—1568条)规定的离婚理由，与纳粹时期的BGB离婚法相比，有了迥异变化，已完全围绕[婚姻]破裂原则(Zerrüttungsprinzip)[16]/Bisping § 1565 Rn 1 ff.。第1565条第1款定义婚姻破裂的要件，是破裂原则的基础条款：如果配偶间的共同生活关系(Lebensgemeinschaft)不复存在，并且不能指望他们恢复该关系，则婚姻破裂(第1款第2句话)；婚姻破裂在原则上可以构成离婚的理由(第1款第1句话)。BGB第1566条和第1567条分别规定了作为婚姻破裂核心表征的分居时间要件[16]/Bisping § 1566 Rn 1 ff.及分居方式要件[16]/Bisping § 1567 Rn 1 ff.，第1568条作为婚姻破裂构成离婚理由这一原则的例外，规定了虽婚姻破裂仍可排除离婚的可能性及要件[16]/Bisping § 1568 Rn 1 ff.。而现行BGB离婚法基于的破裂原则，尤其是与过错无关而由配偶一方或双方主观判定的共同生活关系破裂，VGB亲属法早在离婚法草案中已完成了厘定，是VGB亲属法变革当时BGB离婚原则的产物，尽管其初衷是服务于纳粹人民集体意识形态的。

2.婚姻破裂原则——VGB离婚法之贡献

纳粹上台之初，大部分法律人对离婚的观点，都从纳粹的家庭观出发，认为婚姻和家庭一样，是“人民集体的原生细胞”，应尽量维持[19]9；[12]6 ff.。因此，他们起初主张维持当时BGB离婚法现状，反对破裂原则作为离婚理由。尤其持反对意见的是亲属法起草委员会主席莫斯梅尔，他认为应通过提高法定婚龄(Ehemündigkeit)和增加禁婚理由来稳固人民集体的细胞——家庭。但没过几年，莫斯梅尔和亲属法起草委员会成员纷纷更易对破裂原则的态度。莫斯梅尔1935年发表文章主张，就婚姻的社会功能，关键要看每个婚姻对人民集体能产生哪些影响。一个彻底破裂的婚姻必须解除，因为其不再有益于人民集体，不能再履行相应的功能[11]12。只有稳固继而多生子女的婚姻，既从功能上又从理念上符合国家社会主义意识形态，才真正对人民集体有益。对莫斯梅尔当时提出的有违纳粹主流观点的离婚理由变革，包括拉伦次(Karl Larenz)在内的法学家纷纷积极响应。亲属法起草委员会建议，为能解除对人民集体无直接“用途”的婚姻，应废除过错要件作为离婚理由这一绝对主导原则，增设规定破裂原则的基础条款，并将婚姻破裂改为离婚主导理由[12]11。经进一步讨论，起草委员会锁定了对婚姻破裂原则的设计，将婚姻破裂构成要件规定如下：配偶之间家庭共同关系(husliche Gemeinschaft)至少中断3年，并且破裂状态已无法挽回。1937年，亲属法起草委员结束了离婚法的起草。

莫斯梅尔等法学家关于破裂原则的法学创意及他们在概念系统上的扎实铺垫，直接导致1938年《大德意志婚姻法》中的离婚法改革。这部婚姻法采纳了VGB的起草成果，在第55条中正式引入破裂原则[22]204 ff.。这一离婚理由变革对婚姻生活和随动的夫妻扶养请求权(20)产生了深远影响。但是作为1946年生效的单行法，联邦德国婚姻法还是保留了过错原则，并将其作为离婚的主要理由[17]1，10，此离婚要件格局持续至1977年。1977年德国婚姻法改革将破裂原则设定为离婚法的主导原则——婚姻是否解除，完全取决于婚姻破裂的状态与程度，同哪一方配偶过错导致婚姻破裂无关。通过这一改革，离婚过错原则从婚姻法及后来的BGB亲属法中被彻底废除。作为对该原则的限制，现行BGB亲属法破裂原则基础条款第1565条仅在第2款中规定了一般情形下离婚的最低要件，即配偶分居1年[16]/Bisping § 1565 Rn 1 ff.。

对于现行BGB离婚法中构成离婚理由的婚姻破裂而言，破裂无论是基于违背婚姻义务(第1353条第1款第2句后半句，第1356条、第1359条以下)，还是是基于其他导致离婚的过错行为，或其他原因，都已被统一归入破裂范畴[16]/Bisping § 1565 Rn 3。现行BGB离婚法中的破裂原则，从导致破裂的起因角度来看，实际上内涵已扩展为广义上的破裂原则，成为过错原则、目的原则和狭义破裂原则(即和过错原则、目的原则无关，而仅基于配偶主观判定的婚姻破裂原则)的上位概念。相对于VGB离婚法的(狭义)破裂原则而言，这是BGB离婚法对其内涵体系的整合性发展。但现行BGB离婚法中破裂和破裂原则这一概念体系的核心——与过错无关的破裂原则，无疑滥觞于VGB亲属法。套用德国亲属法学家毕思平(Albert Bisping)对现行BGB破裂原则的评价，VGB亲属法中的离婚法一反当时BGB亲属法基于过错原则的离婚理由和纳粹对此理由之固守，以法学革命式的创意，将配偶亲身感受到的、更深层次、无法挽救的“精神情感联系之破裂”设定为实体法上的离婚理由。自此之后，希望离婚的配偶有了取得全新的民法上解除婚姻的形成权——即主观离婚权的可能[16]/Bisping § 1565 Rn 1。

3.BGB破裂原则对我国《婚姻法》之启示

和现行BGB离婚法隐含的混合主义原则相比，我国现行《婚姻法》第32条第3款中实行的是明确的混合主义，该条款分别规定了基于过错主义、目的主义和破裂主义原则的可离婚理由[27]183-184。《婚姻法》第32条第2款作为破裂原则的概括性条款规定，夫妻感情确已破裂，且破裂已达调解无效之程度时，准予离婚。夫妻感情破裂这一表述，力图突出破裂原则首要的主观性特质，即配偶主观感受、主观离婚意愿、对婚姻破裂的主观判定等。该表述符合我国大众对破裂原则的表达习惯，是我国《婚姻法》为突出破裂原则中配偶主观感受这一核心理由的表述创新。但《婚姻法》第32条没有为客观裁量是否符合破裂原则的离婚要件提供直接依据。《关于人民法院如何认定夫妻感情已破裂的若干具体意见》(下简称《意见》)力图弥补该规定之不足[27]183-184，但从指导原则性层面，仍未将客观判定婚姻破裂依据之要件做任何实质性具体化，《意见》中规定的可能导致感情破裂的理由，准确地说，多是基于过错主义和目的主义的离婚理由，和感情破裂本身关系并不大，和破裂原则的表征要件本身更无直接关系。

表达配偶对婚姻破裂的主观判定，可以用“感情破裂”这一带有主观化色彩的语汇。但第三方，如法官，客观裁量婚姻是否破裂并可以判离，需要法定的婚姻破裂的客观表征要件为依据。现行BGB亲属法第1565条定义破裂原则的基础条款，则只用了“婚姻破裂”[25]462，而未直接使用“感情破裂”这一反映配偶主观情绪的表述。我国有学者建议，用“婚姻关系”替代“夫妻感情”，将“夫妻感情确已破裂”改为“婚姻关系确已破裂”[27]184-185，仍不足以解决根本问题。我国《婚姻法》在将难以完全客观裁量的主观感受(即感情破裂)规定为破裂原则基础(第32条第2款)后，仅粗略规定了因感情不和分居满二年这一破裂原则的时间要件(第32条第3款第4项)。“其他导致夫妻感情破裂的情形”(第32条第3款第5项)仍多指夫妻感情破裂的原因，并非判定破裂原则的表征要件。作为客观判定基于主观意愿的婚姻破裂的基础，我国《婚姻法》第32条明显存在问题。

现行BGB亲属法在破裂原则基础条款(第1565条)之后，具体规定了婚姻破裂核心表征——分居时间要件(第1566条)与分居方式要件(第1567条)，婚姻破裂不能导致离婚的例外(第1568条)。这一格局建立在客观裁量婚姻破裂的系统性基础上，为尽可能客观裁量破裂提供了基本依据，在此基础之上，法官可再从更深层次判定感情精神联系是否已破裂[16]/Bisping § 1565 Rn 7-10。我国虽然采用“夫妻感情确已破裂”这一表述，体现了破裂原则的核心主观性特征，但夫妻感情破裂还不能替代婚姻破裂，因为严格说来，“感情破裂”仅仅是判断婚姻破裂时应参照的表主观感受的深层次表征要件，或者说是婚姻破裂的实质性核心理由，和婚姻破裂仍不完全等同。而《婚姻法》第32条第3款仅草草规定了婚姻破裂必要的时间要件，并未规定分居的方式要件。作为客观判定基于主观意愿的婚姻破裂之基础，《婚姻法》第32条不仅要对“感情破裂”这一表述作出相应改变，更重要的是还应将分居时间要件规定得更加具体，尤其是增加作为婚姻破裂表征的分居的方式要件。

(三)VGB非婚生子女法对BGB亲属法之贡献

VGB亲属法对BGB亲属法另一贡献是非婚生子女法。非婚生子女权利在德国民法中至今仍有争议，VGB亲属法起草委员会关于该领域的立法材料也愈发为法学界关注。彼时BGB亲属法于第2章“亲属”第6节(第1705—1718条)中规定了非婚生子女的法律地位。该非婚生子女法沿袭了BGB起草人普朗克(Gottlieb Planck)1896年的版本，拒绝赋予非婚生子女(及非婚生父亲)几乎所有和婚生子女(及婚生父亲)同等的权利[23]92 ff.。但是，当时BGB亲属法一方面在第2章“亲属”第1节“通则”第1589条第2款中规定，非婚生子女和父亲之间不存在[法定]血亲关系，一方面非婚生子女却又明确有对父亲的法定权利：根据BGB第1708条，非婚生子女年满16岁前，有权从父亲处获得与自己母亲生活状况相当的抚养费(第1款)；扶养费涵盖全部生活所需、教育费和职业培训费(第2款)；子女年满16岁后，如因身体或精神缺陷无法扶养自己，可继续从父亲处获得扶养费(第3款)。父亲应先于非婚生子女的母亲及母系血亲承担扶养义务(第1709条第1款)，并且扶养费以定期金方式支付(第1710条第1款)。

尽管按当时的BGB，非婚生子女的被扶养权本已在一定程度上和婚生子女的类似，但第1589条第2款又并非仅是形式上的通则，而是在父权家长制主导的社会背景下，定性限制了非婚生子女的社会地位、法律地位与人格。VGB亲属法起草前，这种既赋予非婚生子女权利又否认其法定血亲地位的矛盾设置已受到质疑。借起草VGB亲属法之机，再次由莫斯梅尔牵头，要求对其改革。他认为BGB亲属法中这一立法格局不尽人意，尤其是第1589条，使非婚生子女被视为二等公民。对人民集体，非婚生和婚生子女有着同样的价值与作用，应赋予二者同等法律地位[12]20，22。1937年，莫斯梅尔提出“重置子女婚生和非婚生权利”指导原则，例如，非婚生子女父亲之身份应由官方机构查证；非婚生子女照顾权(Sorgerecht)归母亲；非婚生子女对父亲有继承权；如果非婚生子女父母有一方非“纯正血统”，则子女血统随该“较低级一方”。这些旨在赋予非婚生和婚生子女同等法律地位的指导原则被提交给帝国司法部，于1940年经修改后由帝国议会通过[12]576 ff.。

虽然VGB亲属法委员会提出的平等对待非婚生和婚生子女之动议已由当时立法机构通过，但BGB却仍保留了(否认非婚生子女和父亲之间血亲关系的)第1589条第2款。1970年，随《非婚生子女法律地位法》生效，该规定自1900年生效70年后才从BGB中废止。自此，子女的父母是否结婚，即子女是否婚生，不再决定子女和父亲之间是否有血亲关系[16]/Gutzeit，§ 1589 Rn 7-8。更重要的是，“非婚生子女”这一称谓也从BGB中彻底废除[16]/Schilling § 1615 a Rn 1-2。然而，直到1998年，通过《亲子关系法改革法》所谓非婚生和婚生子女之间主要关于扶养请求权的不平等，才告完全终结。通过该改革法和《继承权平等化法》现行BGB第1615a条于1998年生效，真正从法律上明确规定了非婚生和婚生子女的平等(21)。回溯BGB这段发展历程，VGB亲属法的非婚生子女法方案，虽历经曲折，但改革BGB的核心目标还是在61年(1937-1998)后完全实现。我国《婚姻法》第25条第1款中规定非婚生与婚生子女享有同等权利，又于第2款进一步规定非婚生子女对非直接抚养之生父或生母有生活费、教育费请求权。诸如这些权利，现行BGB第1615a条通过援用扶养义务一般规定(22)，作了更为详尽、全面、系统的规定。

纳粹政府本拟通过起草VGB亲属法，用国家社会主义意识形态主导的世界观和人本观替代《德国民法典》中自由、自主、私人化的权利、价值取向。按纳粹的构想，VGB亲属法本应作为实现其国家极权的工具，完全将婚姻和子女的教育非私人化，帮助其实现国家极权主义，推行极端种族歧视、灭绝政策。当时大多数法学精英几乎无条件附和追随这一理念(23)。这些负面事实，VGB亲属法的法学成就自然也无法抵消或抹杀。

但从法学角度而言，VGB亲属法起草者又功不可没。他们一脉相承地延续了德国的法理、法学传统，在法理辩证和法学技术层面上实现了成熟、周详、精巧、高质的创新设计。法定财产分开制于夫妻财产制，婚姻破裂原则于离婚法，非婚生子女法于亲子关系法，都可以说在相关领域实现了立法观念的革命和法定内容规制、法学技术运用的突破创新，具有划时代意义。这些亲属法成果的核心精髓历经曲折发展，被现行BGB亲属法吸纳并进一步精准。

或许又是历史的巧合：正是由于纳粹组织起草VGB亲属法时的急功近利，VGB亲属法这些创新才能在短时间内迅速实现，而BGB自身的发展进步却缓慢很多。做一个大胆的假设，如果不是VGB亲属法的话，BGB起码在上述领域有可能不是今天的面貌。从这个意义上，VGB亲属法以法律概念、机制的突破创新，对德国民法和《德国民法典》的发展作出了不可或缺的贡献。

和BGB亲属法相比较，不难发现我国《婚姻法》在法定财产分开制、婚姻破裂原则、非婚生子女法方面的规定存在缺陷与不足。现行BGB亲属法在这三个领域的规制很大程度上凝结了BGB亲属法在德国第三帝国时期的发展成果。不仅这些发展成果本身，而且受VGB亲属法起草直接或间接影响的BGB亲属法发展历程，都对我国《婚姻法》发展有镜鉴意义。首先，在这一发展历程中，BGB所依托的法典汇编体系和各领域的互动[28]8-10。上述三个亲属法领域的发展几经曲折，最终都实现了到BGB亲属法编中的回归或吸纳。整部BGB中相关的基本原则、基本概念、援用所指等，实际为这三个领域的发展起了导航作用。而整部BGB不断实现法学创新，又离不开特定历史背景下对相关素材、知识、立法情势的吸纳，从而实现相应的“构建”与“发现”[28]2。可以说，由不同成分有机构成的法典汇编体系和诸如上述领域的立法素材、技术、内容之间，在发展上相辅相成，互为相促。其二，虽然纳粹本拟通过起草VGB亲属法实现国家极权，推行极端意识形态，但促发上述领域概念、机制性创新的土壤——德国法学重法理、重思辨的传统与严谨缜密的主流风格，相应的法学教育机制、法院组织构成、法院判例体系以及法律人自发自觉且从客观条件上对法律概念、机制、体系的精准、合理性不断辨析求索，却未能被纳粹中断或破坏。而这些恰恰是BGB亲属法经由VGB亲属法起草而实现发展的根本原因。这一发展看似巧合，实际有法学传统积淀和法学环境的必然。诚然，他山之石，可以攻玉，但我们在借鉴他国先进立法成果的同时，还应改善和创制适合本国立法情势并能促发这些创新的土壤。只有这样，才能使包括《婚姻法》和正在制定的民法典在内的立法，自发实现质的创新与发展。

①就德国民法及BGB契约自由，参见BGB第311条第1款；vgl.Dirk Looschelders:Schuldrecht:Allgemeiner Teil.11.Aufl.,München,2013,S.22-24.

②就BGB物权法中所有人关于所有权之权能，参见Manfred Wolf/Marina Wellenhofer:Sachenrecht.27.Aufl.,München,2012,S.13-15。

③参见现行BGB亲属法编第2章“亲属”第5节“父母照顾”第1626条以下，尤其是第3章“监护、法定照管和保佐”中1773条以下各条。

④BGB亲属法夫妻平等化经历了一个曲折渐进的过程，和德国各领域男女平等化立法进程息息相关：1958年首次革新主要BGB亲属法条款，将原来丈夫或父亲独有权利扩展至夫妻双方，废止了很多夫妻不平等条款，以后又陆续于1977、1979、1980、1986、1998、2002等年份进一步变革相关条款，促进和加强了夫妻平等。1977年生效的《婚姻法及亲属法首部改革法》(Erstes Gesetz zur Reform des Ehe-und Familienrechts)废除了婚姻中妻子承担家务的典型立法观念，将当家权扩展至夫妻双方，BGBl.I S.1421。另见德国男女平等化立法及亲属法改革历程，http://www.bpb.de/politik/innenpolitik/familienpolitik/198764/familie-familienrecht-und-reformen?p=all,https://www.lpb-bw.de/publikationen/stadtfra/frauen4.htm,https://de.wikipedia.org/wiki/Gleichberechtigungsgesetz。

⑤自1958年7月1日之后，在对BGB第1632条的历次修订扩展中，都将该交出子女请求权归属于父母双方或一方，不再限于父亲。

⑥夫权、父权至上原则，在1958年7月1日前BGB亲属法中体现非常明显：参见1958年7月1日前BGB亲属法编→第1章“民法上的婚姻”→第5节“婚姻效力通则”中第1354条以下，第6节“夫妻财产制”中第1363条以下，第2章“亲属”→第4节“婚生子女的法律地位”→第2目“亲权”→第2分目“母亲之亲权”中第1684条以下。

⑦Vgl.August Mayer:Deutsche Mutter und deutscher Aufstieg.München,1938.S.7.

⑧参见科隆地方高级法院判决，载JW(Juristische Wochenschrift)，1936年版，第1795页；明斯特地方法院判决，载JW，1936年版，第2586页以下。

⑨如EheG第4条、第5条、第20条、第28条。

⑩德国婚姻法的后续发展：这部由纳粹草成的婚姻法EheG一直独立于BGB之外，持续有效至二战结束。1946年2月20日，EheG被战胜国联盟管委会颁布的新的单行婚姻法(BGBl.Ⅲ 404-1)替代。1946年婚姻法主要删除了原EheG中纳粹极端条款，其余变动不大，总体说来仍以原BGB亲属法编婚姻法为主要框架，成为处理诸多战后遗留的有关婚姻问题的法律依据。西德成立后，1946年婚姻法历经多次变革，尤其是在《男女民事权利平等法》1957年6月18日颁布，1958年生效之后。1976年6月14日，这部婚姻法中关于离婚法和供给均衡之条款被重新融入BGB亲属法。与之并行的是对BGB亲属法编其他部分有关条款的变更。1998年5月4日，历经52年(1946-1998)发展变革的德国婚姻法才结束了单行状态，又彻底重新融入BGB亲属法。东德成立后，1946年婚姻法于1955年被《婚姻缔结与解除条例》所替代。1965年，该条例又融入了前东德的《亲属法典》(Familiengesetzbuch)。除一些过渡性适用情形外，该法典随1990年两德统一被废止。https://de.wikipedia.org/wiki/Ehegesetz_(Deutschland),https://de.wikipedia.org/wiki/Familiengesetzbuch_(DDR)。

(11)唯一显著的变更为VGB亲属法第4章第3条第1款之规定，即对德意志或者同种血统的被监护人而言，其监护人也必须是德意志人或有同种血统。

(12)参较现行BGB亲属法编第2章“亲属”第1589条以下各条，第3章“监护、法定照管、保佐”第1773条以下各条。

(13)当时BGB第1365-1370条接着规定，自留财产(Vorbehaltsgut)不在带入财产之列(第1365条)。自留财产包括：归妻子本人使用的衣物、首饰，劳动工具等(第1366条)，妻子通过工作或独立经营所得(第1367条)，通过继承、受遗赠、受赠与所得(第1369条)，基于自留财产中权利或对自留财产赔偿之所得(第1370条)。

(14)妻子通过合同处分带入财产而未经丈夫许可时，处分效力依丈夫是否追认而定(第1396条)；丈夫追认之前，合同相对人有权解除合同(第1397条)；妻子未经丈夫许可就带入财产做出的单方法律行为无效(第1398条)，[第三人]就带入财产的单方法律行为，只能对丈夫做出(第1403条第1款)。当然，丈夫管理带入财产权及获取用益权，BGB遵循其立法风格将其视为一个完整体系，也做了系统、合理的限制与均衡：例如，丈夫应承担婚姻中的花费(第1389条第1款)，并应和妻子作为连带债务人(第1388条)承担相关费用(第1385条-第1387条)。但总体说来，该权利反映出丈夫的主导性夫权家长地位。就BGB对不完全行为能力人的法定代理人同意前者法律行为之规定，参见现行BGB第164条以下，第182-185条。

(15)例如，对婚后因妻子法律行为产生之债务，只有经丈夫同意才能用带入财产负担该债务(第1412条第1款)。

(16)例如，丈夫不履行或有可能不履行扶养妻子及夫妻共同子女的义务(第1418条第1款第2项第1句话)或对丈夫财产开始破产程序之判决生效(第1420条)或丈夫被宣告死亡(第1420条)，则该权利终止。

(17)例如，该权利终止后，丈夫应向妻子返还带入财产并提交管理明细(第1421条第1句话)。权利终止的其他法律结果另见第1422条-第1424条，其中，第1423条尤其体现了BGB典型的援用立法技术和买卖不破租赁的原则：如果丈夫将属于带入财产的土地使用或用益租赁给他人，并且该租赁关系在丈夫管理和用益权终止时尚存续，则通过1423条中援用第1056条关于用益权终止时使用及用益租赁关系的规定，再通过第1056条中援用第571条第1款规定的土地出让不破土地使用租赁关系之原则，可推导出该租赁关系在丈夫管理和用益权终止之后仍然存续。当时的BGB第1056条和现行BGB第1056条“用益权终止时的使用及用益租赁关系”内容差别不大，现行第1056条中援用的是现行第566条中规定的重要原则(同样采用该条标题)，即“买卖不破租赁”。

(18)虽然实行财产分开制，但法定财产制第5分目还规定，丈夫仍须承担婚姻中的主要花费，妻子也须通过自己财产所获收入或者自己劳动或独立经营营业所获收益而适当替丈夫承担婚姻中的花费(第1427条第1款、第2款第1句话)。详见当时的BGB财产分开制第1426—第1431条。

(19)根据当时《德国刑法典》(简称StGB)第172条通奸本身也以刑法论处。当时BGB第1565条第1款规定的离婚理由除通奸外，还包括一方配偶犯当时StGB第171条所定的重婚罪或丈夫犯当时StGB第175条所定的同性淫乱罪。

(20)就夫妻扶养请求权，参见当时BGB亲属法第1章第7节第1578条以下，现行亲属法第1章第7节第2目第1分目至第5分目中1569条-1586b条。

(21)参见现行BGB亲属法→第2章“亲属”→第3节“扶养义务”→第2目“关于子女及其未婚父母的特殊规定”中第1615a条以下各条。

(22)参见现行BGB亲属法→第2章“亲属”→第3节“扶养义务”→第1目“一般规定”。

(23)在法学立场上未奉从纳粹理念的法学家包括弗卢梅(Werner Flume)、凯尔森(Hans Kelsen)、拉德布鲁赫(Gustav Radbruch)、冯·多纳尼(Hans von Dohnanyi)等。

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