从法学角度，讨论性教育读本争议丨研究推荐
The following article is from 苏州大学学报法学版 Author 陈伟
《苏州大学学报（法学版）》创刊于2014年初，是一本由苏州大学主办的专业性法学类学术期刊。本刊以秉承东吴法学优良传统为目标、以刊载高质量法学学术论文为宗旨，尊重知识，尊重学问，力争以鲜明的特色、优秀的作品为学界搭建法学研究高端平台。
前言
刘文利
《珍爱生命—小学生性健康教育读本》自2017年3月引起网络大讨论，冲上热搜，到2019年1月被下架，这是第一篇从法学角度讨论《珍爱生命》的学术文章。
感谢作者陈伟的学术见解。文章从初稿到发表经历了整整5年时间。
记得每一次和陈伟电话里讨论文章的内容，都让我感动。看到一位法律人对性教育的热切关注、认真思考和强烈的社会责任感。
希望这篇文章能给读者带来新的对性教育的思考视角，如何看待性教育中国家、父母、儿童的宪法关系。让《珍爱生命》和我们一起见证中国性教育的发展历程！
性教育中国家、父母、儿童的宪法关系——以性教育读本争议为例
作者：陈伟，北京大学法学院博士研究生，教育部人文社会科学重点研究基地北京大学宪法与行政法研究中心研究人员。
摘要：
儿童的受教育权、人格全面发展权在性教育领域中具体表现为儿童性受教育权、性健康权。儿童在性领域的受教育权与国家的教育权力、父母的教育权经常处于紧张关系之中。
回应相关争议问题，需要以整体性视角建构“国家—父母—儿童”宪法关系理论模型。应坚持以三方关系的动态平衡为目标，以个案权衡为方法。
性教育中任何一方的权利、权力均不具有通常的优先地位，三者既互为界限，又要理智地合作，孰轻孰重应在具体条件下展开权衡。建构“国家—父母—儿童”宪法关系理论模型，有利于性教育中权利与权力在相互碰撞中得到充分实现。
关键词：受教育权；人格全面发展权；父母教育权；国家教育权；儿童最大利益
01
问题的提出
近年来，儿童[1]性教育问题日益引起社会密切关注。2017年，杭州市萧山区高桥小学一位二年级学生的妈妈在微博上吐槽学校发放的《珍爱生命——小学生性健康教育读本》（以下简称“《珍爱生命》读本”）尺度太大，书中配图引发网友热议，高桥小学事后立即收回了这套读本。[2]
由于没有处理好儿童性教育中的基本关系，有关争议每隔几年就会卷土重来。例如，此前《成长的脚步》和《男孩女孩》两套儿童性教材因尺度太大在北京、上海引发争议；此后也有家长反映学校发放的《新编学生字典》出现了“自慰”词条，认为该字典选词不妥。[3]这些现实争议的发生，使我国儿童性教育事业发展步履维艰。
在杭州性教育读本等争议中，社会热议的话题包括：高桥小学能否开展性教育、如何开展性教育、《珍爱生命》读本的尺度大不大。这些话题本质上是国家公权力与公民基本权利的关系问题。
儿童与父母、学校、社会、国家在性教育领域的基本关系是什么？父母性教育权的内容与边界如何确定？儿童有何种利益，如何表达，谁来维护？国家性教育权可否介入、何时介入、如何介入家庭性教育？
这些都是需要积极回应的宪法和法律问题。
我国关于儿童性教育的研究主要集中在医学、社会学以及教育学领域之中，法学对此关注甚少，也较为分散。例如，民法学与社会法学从监护、婚姻家庭等制度兼论儿童性教育，将儿童性教育寓于家庭暴力、虐童、性侵害等未成年人保护话题之中；[4]刑法学侧重预防儿童性犯罪和侵犯儿童性权利犯罪、儿童性犯罪后矫正；[5]国际法学关注儿童性权利的国际法保护义务。[6]
综合前述研究可以发现，部门法关于儿童性教育的研究集中在儿童性权利的保护、预防儿童实施性犯罪、预防他人性侵害儿童的问题，没有关注家庭性教育与国家性教育之间的具体关系，不足以全面分析、有效回应儿童性教育中的法律问题。儿童性教育中的争议实质上是宪法问题，应当从宪法层面建构一套适用于儿童性教育的理论模型，积极回应社会关切。
本文以整体性视角考察儿童性教育，努力通过宪法整合现有的理论和制度，厘清国家、父母、儿童在性教育中的基本关系，以期推进对儿童性教育的实质性认识。
02
性教育中的权力与权利
在现代社会中，对儿童施教的主体包括国家、学校（教师）、社会、家庭（父母）。教育法学将这些主体的权利和权力归纳为：国家教育权、学校教育权、社会教育权、家庭教育权（父母教育权）。[7]
其中，社会教育权对儿童在性领域的受教育权利不产生直接影响；基于学校公立或者私立的性质，学校开展性教育实质上要么属于国家性教育权，要么属于父母性教育权。因此，儿童性教育中基本的权利、权力类型可化约为儿童性受教育权、父母性教育权、国家性教育权。
（一）儿童性受教育权的双重要求
儿童是一类特殊的群体，其宪法地位呈现独立性与受保护性的双重特征。一方面，他们同成年人一样，具有独立的基本权利主体资格（个别有特殊限制的除外，例如选举权与被选举权），另一方面，他们又不同于成年人，儿童欠缺充足的行为能力和权利意识，需要得到来自家庭、学校、社会、国家的保护。
例如，我国《宪法》第49条第1款规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”该条第4款规定：“禁止虐待……儿童。”《宪法》第46条第2款规定：“国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展。”结合我国《宪法》第33条第3款“国家尊重和保障人权”的规定，这些表明针对儿童的成长与发展，宪法要求国家承担特殊的保障和促进义务，这些义务对应的是儿童拥有人格全面发展的权利，且这项权利属于宪法上的基本权利。
儿童受教育权（第46条）与人格全面发展权（第46、49条）是儿童特殊基本权利的核心内容。儿童的受教育权、人格全面发展权在性领域具体表现为儿童性受教育权、性健康权。
儿童性受教育权具有两方面的基本要求。第一，儿童性受教育权应当得到全方位的实现。从核心要义上看，受教育权是以受教育者为中心的自我发展、自我实现的权利。[8]人格全面发展权要求自我发展、自我实现必须是全方位的。在儿童性教育中，儿童性健康权是儿童接受性教育的目的，儿童性教育的内容、方法、权限应当与儿童的自由成长、健康发展相匹配。
因此，儿童的性受教育权与性健康权相互交织、互为表里，二者的结合意味着儿童性教育应当立足于促进儿童自由成长、全面发展，满足儿童在生理、心理、智识等方面的发展需求，推动形成健全的人格、促进自我成就的实现。
第二，儿童性受教育权应当得到及时、准确的实现。儿童受教育权具有依赖性，受教育权的充分实现必须依赖于父母、国家的教育实践。儿童成长过程中对性产生好奇或者困惑心理是身心发展的必然过程。
现实问题是，虽然儿童享有性受教育权，但不知何时主张、向谁主张、如何主张。随着年龄的增长，儿童要经历生理、心理、智识由不成熟向成熟过渡的急剧变化期。这个阶段的生理特征显著表现为性腺的发育与成熟，并在此基础上产生相应的性意识和性心理变化。根据相关调查，受访小学生中大部分认为欠缺性与生殖健康知识、不清楚自己是否存在这方面问题，绝大部分认为学校有必要开设性与生殖健康相关课程。[9]
有研究表明，青少年对性教育具有很高的期待，迫切希望了解生理发育的知识、异性交往的仪式和方法、爱情和性对人生的意义、处理性欲的知识和方法等。[10]
我国儿童普遍开始经历性早熟，他们在性意识和性心理上需要获得及时、正当的指导和教育，国家和父母应当及时、主动、准确地帮助儿童化解因成长而产生的迷茫和惶恐，正视并且主动接受这些变化。
（二）父母性教育权的三重特征
父母性教育权是指父母教育其未成年子女性知识的权利，是父母教育权中特殊的分支。对未成年人实施性教育，首先属于父母教育权的范畴。
父母性教育权具有三重特征。
第一，在权利的属性上，父母性教育权既属于民法上的监护权，又属于宪法上的基本权利。在民法监护制度中，父母以监护人的身份抚养和教育未成年子女。父母教育权是基于血缘关系、抚养监护关系产生的，父母对儿童拥有最初的、天然的抚养与教育权。
父母将性教育寓于日常的抚养教育之中，是自然而然的行为。因此，法律确认“家庭是第一个课堂、家长是第一任老师”。[11]有些国家宪法明确规定了父母教育权，[12]有些国际公约明确规定了父母对未成年子女的教育责任与自由。[13]
虽然我国《宪法》第49条第3款只规定了“父母有抚养教育未成年子女的义务”，但这并不代表《宪法》不保护这项权利。制宪者可能认为父母教育权是理所当然、不言自明的。[14]“父母教育义务”条款主要是强调父母教育权的不可放弃性，并没有否定其权利属性。
在我国《宪法》上，如何论证父母教育权具有基本权利的性质呢？
曾有学者总结出三种路径：
（1）从父母履行义务的角度，反向推导出父母权利；
（2）以父母对未成年子女享有的利益为依据；
（3）以人权条款为基础。
并将第（1）种和第（2）种论证中的文本解释和法理思考结合起来。[15]
本文认为，《宪法》第49条第3款的字面含义清楚规定了“父母教育义务”，并没有直接表达出“父母教育权”的内涵，不宜从“权利义务一致性”的角度推导出“父母教育权”。最佳的论证路径应是结合我国《宪法》第33条第3款这一人权条款，将父母教育权解释为《宪法》上的未列举权利，因为人权条款“作为我国宪法中基本权利的概括性条款，可以作为目的论解释的基础。”[16]所以，父母教育权属于我国宪法层面的基本权利。
第二，在权利行使的目的与方式上，父母性教育权兼具利他性与权威性。费孝通先生认为，生殖是“损己利人”的行为，因为“新生命的产生没有不靠母体的消耗和亏损”“孩子的生活既须父母供养，在父母说来总是自己的牺牲”。[17]
父母对儿童的教育与抚养紧密相连，父母行使性教育权并非直接为了自己的利益，而是为了提升子女在性领域的智识水平和判断能力。也就是说，父母性教育权本质上是为了儿童在性领域的受教育权服务的，儿童是父母性教育活动的直接受益人。
例如，《家庭教育促进法》要求父母对儿童进行“防性侵等方面的安全知识教育”，目的是帮助儿童“掌握安全知识和技能”，增强儿童“自我保护的意识和能力”，[18]而不是提升父母自己的能力。这种利他性也就构成了对父母性教育权的内在限制。基于利他性原理，父母性教育权相对于儿童而言还有具有权威性，具体表现为管教、约束、纠正儿童的行为。这里体现了父母子女关系的不平等性。例如，出于保护子女身心健康的目的，父母往往传授与自己性观念相一致的性知识，要求子女保持与自己相同的性价值观。
第三，在权利行使的时间范围与实质影响上，父母性教育权在一定时间范围内逐渐弱化，教育的权威和实质影响终将为零。父母性教育权是一种“有时间限制”的权利，始于儿童出生、终于儿童成年，对儿童在性知识、性观念、性道德上的影响从“全方位包办”演变为“建议和说服”。费孝通先生曾经指出：“孩子总是会长大的，抚育作用本身是在促成孩子的独立能力……抚育的目的是在结束抚育。”[19]
随着儿童的不断成长，父母性教育权对儿童的影响逐渐下降，儿童对父母性教育的需求也逐渐下降，儿童身心成长与父母性教育权的实质影响之间呈现出此消彼长的特征。儿童的身心成长是一个不可逆的过程，所以父母应当及时调整家庭内部性教育的内容、方法和强度，以对接、适应儿童的成长。
（三）国家性教育权的基本定位论证
国家性教育权就是国家在性教育领域中拥有的权力，儿童的社会化与培养合格公民是国家履行性教育职权的基本定位。
与通识基础课程（数学、语文、英语等）不同，性教育在功能上与儿童的身心健康直接相关，在内容上与多方面能力交织，呈现出多面性的特征。这表明性教育涉及的内容很多，不仅仅包含性知识。“一个人的性发育过程包含生理、心理、感情、社会和文化等多个层面，还与一个人身份认同的形成密不可分，并且展现于特定的经济社会和文化环境之中。”[20]
这意味着，性教育不仅要准确地传播性知识，而且还应当培养儿童独立思考、善于交流、勇于表达、自我保护、做出负责任决策等能力，与此同时还应当体现尊重、平等、公平、正义、自由、民主、多元、包容等价值观念，这也是落实《宪法》第24条第2款关于“倡导社会主义核心价值观”的要求。
性教育的多面性有利于促进儿童的社会化。所谓个人的社会化，是指“个人为适应社会的要求，在与社会的交互作用过程中，通过学习并内化社会文化从而胜任与社会所期待承担的角色，并相应地为发展自己的社会化与个人的过程。”[21]
胜任的前提，是儿童认知能力的增强。儿童首先是生物意义上的人，是家庭内部的重要成员，需要在家庭中了解家庭成员的性别构成、亲属关系并且承担家庭角色；儿童将来必然要迈入社会、融入社会，在社会化的过程中必然要了解社会性文化、履行法律规范、遵守社会公德。
经过社会化的熏陶、训练，儿童成长为“社会人”，其中最根本的是成长为合格的公民。公民是指“具有某个国家国籍并有权参与该国公共权力行使与监督的人”[22]。
公民这一政治共同体下的角色，意味着应当在共同体中参与公共生活、关注共同体的利益超越自己的私人利益。国家性教育权之所以要介入家庭内部，不仅仅因为国家承担对儿童的保护义务，还因为国家应当对儿童的未来负责、促进儿童成长为合格的公民，以期正确行使宪法上公民的基本权利、履行公民的宪法义务。
实现从生物意义上的人到公民的转变，初步工作在家庭，主要工作在学校。学校性教育的形式可以包括专门的性教育课、学科渗透的课程、班会，学校性教育的活动可以包括演讲、展览、观影、咨询等，总之，学校可以提供灵活多样的性教育。[23]
03
性教育中权力、权利的三方紧张关系
在性教育领域，父母教育权的特殊性在于，其反映的不是父母与国家之间的双方关系，而是父母、儿童与国家的三方关系。
原因在于，为了维护未成年子女的权益，父母既有权对子女灌输自己持有的性知识、性观念、性道德，还要监督甚至抵御国家与其性价值观不一致的性教育。
性教育领域所存在的紧张关系，本质上是基本权利之间、基本权利与国家公权力之间的冲突，应当建构一个能同时容纳三者的分析框架，即“国家—父母—儿童”三方关系理论模型，这个理论模型涵盖了儿童性受教育权、国家性教育权、父母性教育权之间的多重关系。
（一）性教育的特殊性与若干矛盾
性文化与性教育的敏感性、儿童性教育权的特殊需求，共同导致了儿童性教育的特殊性。
与德国性教育课程争议来源于不同的宗教信仰和世界观相比，我国社会的性文化与性观念决定了性教育比其他教育更为特殊。中国人曾经对性保持开放和肯定的态度，但是自宋代以后，“以性为耻”的思想逐渐占据上风，性是不登大雅之堂的苟且之事，是只可以做不可以说的。[24]
进入现代社会以后，在移风易俗和阶级斗争的口号下，性逐被视为革命的政治敌人，以至于在“文革”时出现了无性文化。即便经过40多年的改革开放、思想解放，以及性教育的复苏和不断发展，社会上的性禁锢观念依旧深厚，“谈性色变”依然是当下性文化的写照。
在这种性文化的影响下，性教育的观念会存在偏差。父母往往对于性问题难以启齿，无法给予儿童充足的、适当的、及时的性教育，再加上学校忽视性教育，老师对性知识躲躲闪闪，这些因素共同导致了我国儿童性教育的窘境。
我国儿童性教育领域呈现的首要矛盾是，儿童性受教育权中正当的、日益增长的性教育需求得不到国家和父母性教育的充分实现。虽然接受教育与自我学习是终身的，但是性领域的受教育权具有较强的时间特征。如果父母不愿意或者无法提供性教育，如果学校师资力量薄弱、课时短缺、教材匮乏，就会使处于成长关键期的儿童延迟获得或者无法获得规范的性教育。
由此带来的“性教育真空”可能会被良莠不齐的广告、小说以及其他错误信息填充，将对儿童的成长带来持续的负面影响。除了儿童性侵害案件呈现高发态势外，儿童性教育缺失还可能导致的问题有：艾滋病病毒感染人数不断攀升，危险性行为、非意愿妊娠和重复性流产居高不下。[25]
我国儿童性教育领域呈现的次要矛盾是，人们更加关注性教育在预防性侵害、促进青春期健康上的“工具意义”，忽视对儿童性观念、性意识、性道德全方位的规范引导。从实践情况看，我国性教育的基本内容包括：性知识讲授、传授人际交流技能与性自我防卫能力、预防艾滋病与性病。[26]
无论是家长还是社会各界，在预防儿童性侵害方面基本没有异议，因为这与儿童身心健康具有直接的、显著的联系。性侵害是对身体与心灵的双重伤害，受到性侵害的儿童有可能将这些痛苦和创伤外部化，产生一系列的行为和人际关系问题，也会严重影响他们的社会适应能力。[27]
但是，“出于功利性目的而进行性教育，对完善人、陶冶人、提升人的一面重视不够，表现出了人文精神的缺失。”[28]例如，当某个儿童属于性少数群体时（具有同性恋、双性恋倾向），对该儿童自身而言，如果不能被以一种客观的、中立的性教育引导，或者被不规范的教育、不正规的教材污名化，那么该儿童可能会认为这是自身疾病，因而产生自卑心理；对其他儿童而言，如果不能树立平等、尊重的观念，那么一旦发现了某同学处于性少数群体，就会导致儿童歧视、校园欺凌现象的发生。
儿童的人格全面发展权、受教育权应当得到全方位的保障和促进，在性教育领域落实这些基本权利的具体途径是开展全面性教育。如果性教育只是以“头痛医头、脚痛医脚”的方式推进，那么儿童性受教育权必然处于“亏损”状态，这也将导致性教育的实际效果大打折扣。
（二）性教育中的具体紧张关系
在儿童性教育三方关系中，国家、父母、儿童三方呈现三足鼎立的主体关系，其中任何一方的主体与其他两方之间，均可能发生直接的、明显的权利（权力）/义务紧张关系。
1.国家性教育权与父母性教育权
父母性教育权具有基本权利属性，首先具有防御国家干涉的功能。儿童最初的性知识是从家庭中获得的，对儿童开展性教育首先属于父母教育权，父母在子女性教育上享有直接的权威。
由于性问题具有高度的个体性和隐秘性，儿童因为害羞而不愿意向外界透露性困惑与性焦虑问题，最先求助的对象是父母。国家性教育权首先要尊重父母性教育权，如果过度介入，则有侵害父母权利的嫌疑。
学校基于国家的授权而开展性教育，父母性教育权可能因学校开展性教育而受到限制，因而在性教育领域产生特殊的紧张关系。学校性教育最直接的影响是，《宪法》第49条第1款保护的家庭私密空间受到侵犯，性教育不再是父母垄断于家庭内部的事项。
父母能否垄断对孩子的性教育呢？德国联邦宪法法院在1977年性教育课程案中援引了关于性教育的传统观点：“性教育的基本观念只能由父母提供，因为只有父母自己要对孩子的身体健康以及精神和性格教育负责。性教育属于对孩子的人格进行照顾的概念范畴。”[29]
这种观点认为，性观念和性知识的唯一施教主体是父母，排除了其他主体施教的可能。
根据我国《宪法》第19条第1和第2款、第24条、第46条第2款、第89条第7项、第107条第1款的规定，性教育权首先属于父母但并不只属于父母。
国家在教育目的的设定、学校机构的组织建设、教学课程的内容设置等方面享有法定权力，国家原则上不需要经父母同意，就可以按照自己的教育目的组织开展儿童性教育。例如，《宪法》第46条第2款规定：“国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展”，这意味着国家应当积极保障并促进儿童人格全面发展权的实现，如果父母性教育权损害了儿童性受教育权和人格全面发展权，那么国家可以介入家庭内部，对父母性教育实施必要的干预。
学校基于国家授权开展性教育或许会产生更深层次的影响：父母的宗教信仰和世界观受到冲击。儿童在其成年之前（尤其是幼年阶段），常常保持与父母相同的宗教信仰和世界观，在儿童是否信仰宗教、信仰哪一种宗教的问题上，父母常常拥有决定权，两个国际人权公约对此予以尊重。[30]如果父母持有保守主义、禁欲主义的宗教观或世界观，那么学校性教育课程将会冲击儿童的认知自由，进而可能侵犯到儿童和父母的宗教信仰自由。
2.父母性教育权与儿童性受教育权
这两种权利的冲突首先来自父母在性教育领域的主观意愿与客观能力。
在我国，当保守的性文化投射到父母身上，父母在性教育方面就会产生误区，其中最大的误区是用成年人的心理来猜测儿童。
这些观念主要包括：
（1）无师自通论，即不需要性教育，性知识会随着儿童年龄的增长自然了解；
（2）诱发论，即性教育会造成性刺激，让儿童过多地尝试性行为，甚至会诱发儿童性犯罪；
（3）封闭保险论，即儿童不懂性知识是道德纯洁的表现，对他们封闭知识最保险。[31]
这样的结果往往是，父母回避家庭性教育，不回答子女关于性知识的追问。如果父母秉持极端保守的性观念，那么父母一方面会以“保护孩子”为由让儿童在家接受保守的、不当的甚至是错误的性教育，使子女“谈性色变”；另一方面会干预儿童通过正当途径获得性教育，例如排斥儿童所在学校的性教育课程。
当父母以这种方式行使性教育权时，父母性教育权与儿童性受教育权处于实质冲突之中。除了观念上存在偏颇外，我国父母还普遍缺乏性教育的能力，不知道如何向儿童传授性知识、传播性文化。
申言之，即使父母原则上支持性教育，也并不清楚以何种方式施教、讲授何种内容。不论是主观上不愿意教育还是客观上不能教育，直接的结果是儿童从家庭内部能获得的性教育、性观念、性指导较少，形成“家庭性教育真空”状态，这将实质性减损儿童性受教育权。
这两种权利的冲突还可能来自儿童成长过程中的现实矛盾。“童年期的未成年人对成年人的依恋感、依赖性较强，角色意识、自我中心意识较强。青春期的未成年人心理上渐趋成熟，独立意识产生，对成年人的依赖性减弱，情感色彩强烈，易冲动，此时的心理矛盾性明显，心理处于较复杂的状态。”[32]
儿童心理的变化意味着父母与儿童之间沟通、教育的难度在加大。随着儿童的不断成长，儿童性教育是一个动态变化的过程，如果父母性教育权没有与儿童性受教育权有机对接，子女又日益成熟且勇于反抗父母的权威，则父母性教育权与儿童性受教育权的冲突在所难免。
3.儿童性受教育权与国家性教育权
儿童性受教育权与国家性教育权之间的紧张关系，一方面表现为儿童与国家机关之间的关系，另一方面表现为儿童与学校之间的关系。
在儿童与国家机关的关系中，根据主观权利原则，儿童既可以要求国家尊重其在性领域的受教育权和人格全面发展权，又可以要求投入必要的经费、配备相关教育设施、提供物质保障。根据客观价值秩序原则，儿童性受教育权作为“客观的法”，国家需要建立适当的性教育和保护制度，建立能够切实促进和保护儿童性受教育权的组织和程序。[33]
如果国家没有尊重儿童的权利，没有适当且充足地履行这些义务，都可能影响到儿童的性受教育权。
相比之下，儿童与学校的紧张关系更为具体。如果学校性教育的教学方式和措施是错误的，那么会严重影响儿童未来的发展。
例如，在介绍预防性侵害的知识和方法时，如果配图、用语不当，性侵害案例会提升孩子作为受害人的现场感和代入感，严重降低儿童的安全感。
如果学校仅以“图书漂流”的方式开展儿童性教育，既没有对性教育的重要性与特殊性予以重视，也没有为儿童提供必要的阅读指导，更没有事先和家长沟通，将实质减损性教育的效果，本质上限制了儿童性受教育权。
04
化解紧张关系的目标与方法
（一）以三方关系动态平衡为目标
1.现有化解紧张关系的尝试之局限
在化解国家、父母、儿童的紧张关系时，国际人权法往往强调“儿童最大利益”原则，[34]民法和社会法均强调“最有利于未成年人利益”原则，[35]这两类原则在本质上是一致的。[36]本文认为，部门法中的这类原则可以提供价值内核与基本目标，但如果仅有这类原则作为裁判指引，其实践效果将十分有限。
具体而言，最重要的问题在于，“儿童最大利益”具有高度的不确定性。以国际人权法上“儿童最大利益”原则为例，《儿童权利公约》的主要起草者联合国儿童权利委员会并没有定义何为“最大利益”，儿童的最大利益并没有一个固定且明确的内容。几十年来，联合国儿童权利委员会及各国学者为了确定“最大利益”的内涵作出了种种努力。[37]
其实，“儿童最大利益”如同“公共利益”一样模糊空洞，什么是最大利益，如何确定最大利益，由谁确定最大利益，通过什么程序确定最大利益等问题，无法得到确定性的结论，最终导致“儿童最大利益”这一原则欠缺可操作性。
2.应追求三方关系的动态平衡
儿童利益的保护、合格公民的养成，均需由国家、父母、儿童这三方主体共同参与、长期合作。因此，在处理三方主体间的紧张关系时，既不能仅站在某一个或者某两个主体的利益面前思考问题，也不能进行简单折中，应当综合考虑三个主体的权利或者权力，追求三方关系的动态平衡。
动态平衡有两方面的要求：一是动态，二是平衡。所谓“动态”，就是性教育的目标、具体内容、实施方式等都应当根据儿童的成长状况不断调整。所谓“平衡”，并不要求任何两方关系的亲疏距离都相等。
因为儿童首先是父母的子女、是家庭中的成员，父母与儿童具有天然的亲和性，儿童首先在家庭内部接受性教育，这种因家庭亲子关系而产生的紧密度要远超过国家与儿童。
平衡既要求任何两方之间产生“权利—义务”或者“权利—权力”关系时，都必须考虑第三方的利益，也要求任何一方都拥有足以对其他两方产生实质性影响的能力，这里尤其体现在儿童对国家的要求、父母对国家的要求上。
（二）以兼顾三方与个案权衡为方法
1.不具有通常的优先地位
不具有通常的优先地位是指在一般情况下不能赋予某一方始终优先的地位，即不存在固定的先后位阶，不能对某项权利或者权力有先入为主的判断。[38]
为什么要坚持不具有通常的优先地位呢？这取决于宪法内部价值、秩序、原则的和谐统一。
儿童性受教育权、父母性教育权均是宪法所保护的价值，国家性教育权是保护、促进、实现这些价值的重要基础。为了维持宪法内在秩序的和谐与均衡，不能赋予儿童性受教育权或者父母性教育权绝对的、普遍性的优先保障，否则会直接贬损其他法益的价值，最终损害宪法的内在秩序。
有学者认为，从发生史的角度出发，可以论证出父母对儿童的教育权优先于国家，国家教育权要服从于父母教育权。[39]本文认为，发生史上的顺序不等于权利位阶，无法在一般意义上判断孰轻孰重。如果依据发生史的顺序就能确定父母性教育权优先于国家性教育权，那么父母性教育权就会变得绝对化，国家将无法约束父母滥用权利、侵害儿童权利的行为，反之亦然。这种不具有通常优先地位的分析方法，也适用于国家与儿童、父母与儿童之间。
从性教育的内容、方式和教学特点上看，父母性教育和学校性教育各有侧重。作为教育的重要组成部分，对孩子进行性教育当然属于父母的教育权利。但除父母之外，学校也是性教育的合适主体，父母和学校共享对儿童进行性教育的权威。
与父母在私密空间开展性教育相比，学校的性教育是在公法的秩序范围内进行的。在性教育与性行为的关系上，国内外许多研究结果都表明，学校开展性教育不会增加青少年儿童性行为的发生率。[40]
结合前文可知，性教育的多面性要求儿童性教育必须得到多样化的展开，学校无疑是多样化展开的最佳场所。如果学校秉持客观的、价值中立的教学态度，那么学校性教育并不影响父母在家庭内部继续开展性教育。
2.互相配合、互为界限
在“国家—父母—儿童”三方关系中，父母性教育和学校性教育并列存在、互相补充，父母和学校都不能垄断对儿童的性教育，两者不能互相代替或否定。国家性教育权、父母性教育权与儿童性受教育权之间应当呈现相互配合、互为界限的状态。
首先，国家、父母和儿童三方需要相互配合，相互尊重。对国家而言，“既要尊重父母对儿童的教育权，同时也要在将儿童视为独立个体的前提下平衡不同主体之间的基本权利关系。”[41]父母在行使抚养和教育权时，既要充分考虑到儿童的主体地位，尊重儿童的意见和建议，又要与国家、学校共同分享教育权，例如“信任、尊重学校教育，并配合学校的教育教学工作”[42]。儿童既要接受父母的抚养和教育，也要接受学校的教育和管理。
其次，国家性教育权、父母性教育权和儿童性受教育权互相限定、互为界限。除非法律有明确的规定，直接确定三方主体中任何一方权利或者权力的边界是十分困难的，因为三者之间常常互相纠缠、互相限定，结果是因相互碰撞而形成界限。
从国家性教育权角度看，为保护儿童利益，国家不得不涉足家庭事务，国家既要尊重家庭和儿童的隐私，又要尊重父母性教育权和儿童性受教育权。
从父母性教育权角度看，即使拥有对学校性教育的选择权、监督权，父母也不能决定学校的性教育制度。[43]同时，父母不得滥用性教育权利侵犯儿童的受教育权、人格全面发展权，否则国家将会限制或者剥夺父母的性教育权。[44]
以学校性教育可能对父母、儿童宗教信仰和世界观造成冲击为例，学校必须与父母合作：
第一，学校应当在一些敏感或者重要问题上与父母沟通，取得父母的理解和支持，及时、全面地告知父母学校开设性教育课程的具体内容和方法，让父母有机会提出批评意见和具体要求；
第二，学校应当在课程中保持多元开放的价值观理念，避免机械地灌输性知识，尊重儿童及其父母在性知识背后的宗教信仰自由。
此外，国家还应当建立家庭性教育信息采集机制，通过儿童或者其他利害关系人了解儿童在家接受性教育的方式、内容与具体过程。如果父母在家坚决抵制学校性教育，并且采取与学校性教育相反的或者以极端保守的态度对儿童施教，那么国家应当及时介入并纠正父母的行为。
3.在具体情况下权衡
如前所述，在三方关系框架下，国家、父母、儿童中的任何两方均有可能在极其特殊的维度上处于紧张关系之中。如何取舍，需要在实践中对不同权利、价值或者利益进行程度或分量上的比较、权衡。
这种权衡并非是简单地牺牲某一方或者两方来保护其他方，不能让某一种权利、权力“包办一切”或者限缩为零，而是要在个案中充分地考虑其他方主体的权利、权力、义务、责任。
这就要求在“实践的调和”[45]中，通过权衡让冲突的基本权利能够同时发挥最佳功效，然后得出具体情形下的优先规则。
申言之，国家性教育权、父母性教育权、儿童性受教育权的孰轻孰重，是在个案中坚持实事求是原则，通过具体问题具体分析之后得出的结果。下文将结合杭州性教育读本争议进行实例分析。
05
学校性教育的合宪性分析
杭州性教育读本的争议实际上是对学校性教育课程的讨论。在“国家—父母—儿童”三方关系的视角下，高桥小学性教育课程使得该校二年级某学生、学生的家长和国家在极其特殊的维度上处于紧张关系中，在紧张关系的背后存在基本权利被限制的问题。
本部分将运用基本权利的三阶层审查框架（“保护范围—限制—限制的合宪性论证”），分析基本权利被限制的情况，判断高桥小学性教育的合宪性。
（一）是否属于父母性教育权的保护范围
在杭州性教育读本争议中，某家长在微博上称，学校在没有告知的情况下发放了《珍爱生命》读本，当女儿在家朗读相关内容时，自己被吓到了。该家长还曾表示：“现在小学二年级就开始学习了吗？这本书这样编辑真的好吗？确定这学校里发的不是一本假书？”由此可知，这位家长尚未对其女儿开展性教育，并且认为小学在二年级就进行性教育为时过早。高桥小学以“图书漂流”的形式对儿童开展性教育，让家长感到惊吓和不舒服，导致家长发微博批判学校性教育。
在宪法层面评价该家长的行为，是对学校性教育合宪性分析的第一步。结合前文论述，父母基于《宪法》第49条第3款和第33条第3款所享有的性教育权属于基本权利。
父母性教育权的具体内容至少应该包括：
（1）教育内容自主权，即选择自己认为合适的时间、内容进行性教育；
（2）在家教育权，即在家庭内部（没有外人在场、不受外人干扰）进行性教育；
（3）学校选择权，即选择性教育课程与自己宗教观、世界观相一致的学校；
（4）参与学校事务权，即及时获得学校性教育课程的内容、教学方法相关信息等。[46]
在争议中，该家长事先不知道高桥小学开设了性教育课程，对其进行公开质疑可以获得学校的解释、说明，这属于“参与学校事务权”的范围；该家长认为二年级就开设性教育课程为时过早、《珍爱生命》读本尺度太大，这属于选择自己认为合适时间、合适内容进行性教育的问题，这属于“教育内容自主权”的范围。
此外，该家长对高桥小学性教育的质疑、批判，还隐含了“性教育应该在家进行、学校不应该开设这样课程”的想法，这属于“在家教育权”的范围。因此，该家长的行为可以落入作为基本权利的父母性教育权的保护范围。
（二）国家是否限制了父母性教育权
在“国家—父母—儿童”三方宪法关系中，父母与儿童之间的关系尤为特殊。当国家性教育权要介入家庭内部这种具有高度伦理性、亲密性和身份性关系的性教育时，需要回应的宪法问题包括：国家应以何种方式介入父母性教育、介入的边界何在。
基于《宪法》第19条第1款（发展社会主义教育事业）和第2款（举办各种学校）、第24条（普及各种教育、倡导社会主义核心价值观）、第46条第2款（培养儿童全面发展）、第89条第7项（领导和管理教育工作）、第107条第1款（管理教育事业）的规定，国家通过学校自主组织开展儿童性教育，并没有必要征求父母的同意。
高桥小学开展儿童性教育，实质上是让国家性教育权进入到家庭内部，将具有高度伦理性、亲密性和身份性关系的性知识、性观念、性道德作为家庭教育和学校教育共享的内容。
但是，何时何地、以何种方式对儿童进行性教育，属于父母对子女全面发展、整体教育的规划，高桥小学在家长尚未进行家庭性教育、尚未与家长沟通时，就开设了性教育课程，无疑打破了父母对儿童的发展规划，实质上打破了父母单独对子女进行性教育的垄断，这也意味着《宪法》第49条第1款中受国家保护的“家庭”不再是私密的、封闭的空间。
长此以往，儿童在家庭内部由父母传授的性知识、性观念和性道德需要接受国家性教育权的检验。因为当这位家长迟延开展性教育或者传授极端的性知识、性观念、性道德时，或许会被高桥小学性教育课程所批判甚至是否定，家长开展性教育的实际方法也或许会被高桥小学性教育课程所纠正。
因此，高桥小学的性教育课程，实际上让父母基于《宪法》第49条第3款和第33条第3款所享有的性教育权受到了国家的限制和妨害。
（三）限制的合宪性论证
接下来需要讨论这种限制是否存在“违宪阻却事由”，即对该限制行为的合宪性进行审查。学理上，违宪阻却事由一般有如下层次：法律保留、宪法规定的限制理由、比例原则与审查标准、本质内容之保障。[47]下文将主要从法律保留、比例原则出发，检视国家通过学校性教育限制父母性教育权的合宪性。
1.限制是否符合法律保留
法律保留是指宪法将限制基本权利的权限保留给法律。
基于此，立法者根据法律得到授权，可以限制某项基本权利。我国法律关于儿童性教育的规定分散在《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》《人口与计划生育法》以及《家庭教育促进法》之中。《未成年人保护法》早在1991年就规定了“青春期教育”，经过多次修订完善，该法要求学校进行青春期教育、开展性教育。[48]《预防未成年人犯罪法》在颁行之初就规定了“加强青春期教育”[49]，虽然该法经过数次修改，但是这一规定始终没有变动。《人口与计划生育法》综合了这两部法律的表述，要求学校开展“生理卫生教育、青春期教育或者性健康教育”[50]。
以上法律的明确授权，使得国家通过高桥小学开展的性教育对父母性教育权的限制能够符合法律保留原则。
2.限制是否符合比例原则
在通过了法律保留原则的审查之后，需要进行比例原则的审查。比例原则的审查可以分为四步：
第一，目的正当性原则，审查限制手段是否追求正当的目的。开展儿童性教育，具有如下两个不同层面的目的：
（1）提高儿童智识能力、保护身心健康。性教育可以提高儿童身体和心理健康水平，让儿童树立保护生命的意识并且提高自我保护能力、预防艾滋病、防止性侵害。
（2）培养儿童正确价值观、遵守社会公德。性教育可以使儿童明白自我实现需要一种有意识的生活引导，“在确立自我负责的基础上，强化个人与他人和社会的关系……以使他们的性生理冲动能够适应其与他人共同构成的社会生活的整体”[51]。
因此，本文认为高桥小学开展儿童性教育，正是为了追求正当的公共目的——促进在校学生身心健康发展、培养儿童树立正确价值观，符合目的正当性原则。
第二，适当性原则，要求限制的手段必须能够促成所追求的目的。
根据联合国教科文组织发布的《国际性教育技术指导纲要》，全面性教育需要有六个关键概念的要求，分别为关系，价值观、态度和技能，文化、社会和人权，人体发育，性行为，性和生殖健康。[52]
《珍爱生命》读本在每册都设计了六个单元，分别是：家庭与朋友、生活和技能、性别与权利、身体发育、性与健康行为、性与生殖健康。
《珍爱生命》读本的编写方——北京师范大学儿童性教育课题组在回应相关争议时指出：“这六个单元涉及的教育内容广泛，包括家庭生活教育、人际关系教育、生活技能教育、道德教育、价值观教育、法治教育、性别平等教育、人权教育、媒体素养教育、生命教育、安全教育、性传播感染/艾滋病教育、生殖健康教育、人口教育、计划生育教育、卫生保健教育等。”[53]
可见，《珍爱生命》读本的设计和编排符合国际专业规范，并且涵盖面较广。使用该套读本能够实现前文所述的目的，符合适当性原则。
第三，必要性原则。
根据必要性原则，适当的手段可能有多种，但是必须选择最温和的手段，也就是给被限制对象干预最小、带来负担最少的手段。如果高桥小学不开展性教育，那么将不会限制父母性教育权；反之，如果国家剥夺了父母监护和教育的资格，那么这将是对父母性教育权最严厉的限制。
因此在“无限制”和“最严厉的限制”之间的限制均是相对温和的手段。那什么是最温和的手段呢？虽然高桥小学性教育打破了父母单独对儿童进行性教育的垄断，但并没有限制父母在家开展性教育的权利。
《珍爱生命》读本的配图、文字仅仅是针对客观情况的描述，并没有表达任何具有特定倾向的性观念。书中李阿姨与小军的对话虽然涉及生殖器官的科学名称，但是对话也仅局限于表达“拒绝熟人观看、触摸隐私部位”，没有其他诱导性的作用。[54]
《珍爱生命》读本配图和用语的尺度与域外儿童性教育的手绘本、漫画、教材类似，均没有超过应有的尺度，更不可能达到淫秽、色情的限制级别，不会产生教坏儿童的后果。因此，这种干预手段是必要的，目前暂时也找不出比这种方式更温和的手段。所以，使用这套《珍爱生命》读本开展的性教育，是对父母性教育权影响最小的手段，符合必要性原则。
第四，狭义比例原则，要将被设定为目的的公共利益与基本权利主体所受到的损害进行衡量，如果后者大于前者，则不应采取此限制措施。
在本争议中，需要衡量因高桥小学开展儿童性教育后实现的利益与父母性教育权受损的利益。如前所述，高桥小学性教育实践可以实现儿童性教育中几乎所有的目标，满足儿童在性领域正当的、紧迫的需求，最终实现儿童的健康成长和发展。
父母在教育中获得的利益大致是：“可以通过教育将自己的价值传递到子女身上，作为自身生命价值的延续和对生命愿景的期许。”[55]当国家通过学校开展儿童性教育时，这种手段就打破了父母的垄断和权威，父母失去的垄断地位和权威无法与儿童性受教育权、性健康权所实现的利益相比。所以，高桥小学开展儿童性教育可以通过狭义比例原则的审查。
综上所述，高桥小学性教育对父母性教育权构成了一定的限制，但是满足违宪阻却事由。因此，国家应当肯定高桥小学的性教育实践，支持使用《珍爱生命》读本。
06
余论
儿童性教育关乎儿童的终身发展与家庭幸福，也关乎国家发展、民族进步与社会和谐稳定。“国家—父母—儿童”宪法关系理论模型要求充分考虑三方的地位，处理好三方之间的有机关系，这既可以为与儿童性教育相关的立法、改革留有充分的宪法空间，也可以为解决儿童性教育中的具体争议提供理论支撑。
性教育的重要性日益凸显，国家和父母必须理智地合作，积极地推进儿童性教育。关键问题在于国家与父母应怎样合作、如何提升性教育的实际效能。
在三方关系的框架下，国家基于宪法赋予的教育职权推行儿童性教育，必须考虑到整个社会的性文化背景，应当朝着更加多元、开放的方向改善全社会的性观念，为普及和提升儿童性教育凝聚社会共识，主动增强儿童性教育政策的包容性。
国家还应当关注父母的性观念，努力改善他们在儿童性教育领域中的认知水平，既要帮助他们提升教育子女性知识的能力，更要推动他们支持学校依法开展性教育。
在开设性教育课程时，学校应当考虑学生差异、尊重儿童的天然羞耻感与人格尊严，尊重父母在性领域的宗教信仰、价值观和世界观。
针对学校性教育的时间、内容、方式以及选用的教材和施教人员，儿童应当享有独立的或者与父母共同行使的表达意愿权、事件事后评价权，这些权利必须能够对学校性教育产生实质性影响。
（责任编辑：施立栋）
排版丨Bong
校对丨浊己
视觉丨噜咔
*文章来源：《苏州大学学报（法学版）》2022年第1期。
*基金：本文系国家社会科学基金项目“我国国家权力配置的功能主义原理研究”（项目编号：19BFX041）的阶段性成果。
*文章已获授权，转载请联系公众号：苏州大学学报法学版
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