在证券委托理财中的那些坑！（附法院10裁判规则）
模拟案例：某甲与某投资咨询有限公司签订《委托理财合同》，合同约定由某投资咨询有限公司操纵、使用某甲开设的证券账户、期货账户进行投资，并确保某甲的投资本金、收益（保底条款）。某甲共计向账户注入资金100万元。后某甲与某投资咨询有限公司因委托理财收益发生争议，诉至法院，请求某投资咨询有限公司返还本金、支付投资收益。
问题：该《委托理财合同》的效力如何？
观点一：民商事案件审理，应遵循当事人意思自治，该合同是双方真实意思表示，合同合法有效。
观点二：合同确属双方真实意思表示，但是违反了法律、行政法规的强制性规定，违反了国家对证券投资咨询的特许经营制度，合同无效。
笔者认为观点二正确，理由分析论证如下：
一份合同的效力如何判断？
根据《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一） 第十条 当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。
《中华人民共和国证券法》第一百二十二条设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。模拟案例中所提到的“证券投资咨询”是否属于证券业务呢？
根据《中华人民共和国证券法》 第一百二十五条【业务范围】经国务院证券监督管理机构批准，证券公司可以经营下列部分或者全部业务：
（一）证券经纪；
（二）证券投资咨询；
（三）与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问；
（四）证券承销与保荐；
（五）证券自营；
（六）证券资产管理；
（七）其他证券业务。
《刑法各论解释（下）》书中讲到：”我国证券市场实行证券业务许可证管理制度，只有经过国务院证券监督管理机构批准的证券公司才能经营证券业务，其他任何单位和个人均不得经营证券业务。在未经批准的情况下，从事上述各类证券核心业务或者外延业务，都是违反国家规定非法经营证券业务的行为，符合刑法第二百二十五条第（三）项的规定“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，构成非法经营罪，也被认定为非法经营证券业务。那么刑法上如何界定“非法经营证券、期货业务”呢？《中华人民共和国刑法条文说明立法理由及相关规定》谈到“非法经营证券、期货业务”，主要指以下几种行为：“……从事证券、期货咨询性业务的证券、期货咨询公司、投资服务公司擅自超越经营范围从事证券、期货业务”。 故模拟案例中的某投资咨询公司从事的”证券投资咨询“业务属于需要中国证监会批准才能进行的活动。
国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知(国办发〔2006〕99号)明确：“严禁非法经营证券业务。股票承销、经纪（代理买卖）、证券投资咨询等证券业务由证监会依法批准设立的证券机构经营，未经证监会批准，其他任何机构和个人不得经营证券业务”。
目前在市面上经常有模拟案例中的公司通过了工商注册，在经营范围上经常如下图，但是未通过证监会审批批准就从事证券投资咨询业务，属于违反法律效力性强制性规定。
在“中国证监会”官网，“服务--监管对象”公布了经证监会批准从事“证券投资咨询”的公司，这些公司可以从事证券投资咨询业务。
《人民司法》2016年23缉
《中国法院委托理财纠纷案件裁判文书精选（2002-2013）》
引用书籍介绍：
《刑法各论解释》，人民法院出版社出版，陈兴良教授著作
《中华人民共和国刑法条文说明立法理由及相关规定》，北京大学出版社，全国人大常委会法制工作委员会刑法室
（来源：法网天下）
【法院关于金融委托理财合同纠纷的10条裁判规则】
按照最高法院民二庭法官对委托理财的定义，所谓委托理财，是指委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在一定期限内管理、投资于证券、期货等金融市场,并按期支付给委托人一定比例收益的资产管理活动。
现将金融委托理财法院裁判规则总结如下，以飨读者。
一、机构保底条款的无效导致整个合同无效。
亚洲证券有限责任公司与湖南省青少年发展基金会、长沙同舟资产管理有限公司委托理财合同纠纷案
【裁判摘要】本案委托理财协议所约定的年10%的固定回报率属于保底条款。尽管该保底条款是资金委托委托管理协议算双方以意思自治的形式对受托行为所设定的一种激励和制约机制，但该条款致使双方民事权利义务严重失衡，既不符民法上委托代理的法律制度构成，亦违背民法的公平原则。按照《合同法》的规定，该保底条款无效。
一般而言，合同中部分条款无效并不导致整个合同的无效。但是，在本案中，保底条款应属委托理财协议之目的条款或核心条款，不能成为相对独立的无效无效部分。换言之，该项保底条款的无效使得整个委托理财协议的目的无法达到，因此，保底条款无效应导致委托理财协议整体无效。
案件来源：中华人民共和国最高人民法院民事判决书（2009）民二终字第1号。
二、网上理财的，委托理财的账户开设地可以作为合同履行地。
【最高院批复】最高人民法院（2009）民立他字第39号批复意见认为，合同履行地一般是指当事人履行合同约定义务的地点，委托理财合同属于双务合同，标的即委托理财账户中的款项，所以委托人将款项存人委托理财账户并将控制权交给受托人是履行其义务的行为。因此，委托理财账户的开设地可以作为合同履行地。本案中，委托理财账户开设地为无锡市南长区，无锡市南长区人民，法院对本案有管辖权。
案件来源：上海天骏投资管理有限公司与上海天骏航运有限公司，最高法再审案。
三、证券委托理财中，受托人开立证券账户并向委托方返还固定收益的属于借款合同。
当事人在合同中约定，由委托人向受托人交付资金，受托人自行开设证券账户进行证券交易，委托期限届满后由受托方向委托方返还本金并支付固定回报，或除支付固定回报外对超额投资收益约定由委托人与受托人按比例分成的，应认定双方成立以委托理财为表现形式的借贷关系，并以借款合同纠纷确定案由。
案件来源：江苏省高级人民法院《关于审理委托理财合同纠纷案件若干问题的通知》
四、证券委托理财中，委托人开立证券账户后由受托人控制，受托人返还固定收益的属于委托理财合同。
当事人在合同中约定，由委托人自行开设账户并投入资金或购买证券资产后，将账户控制权委托受托人进行证券交易，受托人承诺委托期限届满后向委托人返还本金并支付固定回报，或者除支付固定回报外对超额投资收益约定由委托人和受托人按比例分成的，应认定双方之间成立有保底条款的委托代理关系，并以委托合同纠纷确定案由。
案件来源：江苏省高级人民法院《关于审理委托理财合同纠纷案件若干问题的通知》
五、不具有委托资产管理经营资质的非金融机构法人接受他人委托，与他人订立委托资产管理协议，该协议应认定为无效。
裁判要旨：首先，受托投资管理业务属于特许经营行业的专项业务范围，目前仅限于银行、信托、证券公司、基金公司等金融机构，这些金融机构从事这类业务须有一定的资质并经有关主管部门批准方可进行，其余机构尚未获准从事这类业务，若擅自经营属违法行为，应当予以禁止。
其次，证券投资属于风险投资，该投资的风险应由委托方自行承担，但本案所涉的委托资产管理协议中约定了保底条款，受托方承诺了10％的固定收益率，这种约定明显违反了委托合同的缔约原则，若肯定这种做法，将不利于证券市场的规范。因此，尽管本案所涉委托资产管理协议是双方真实意思的表示，但由于该协议的约定有损金融秩序，违反了社会公共利益，故应当认定为无效。
案件来源：上海市高级人民法院[2004]沪高民二（商）终字第6号，上海浦东新区今崧电力服务中心诉上海化建实业有限公司、华夏证券有限公司上海分公司大木桥路证券营业部、华夏证券股份有限公司等委托合同纠纷案。
六、委托个人理财合同中的保底条款有效。
裁判要旨：认定个人委托理财类合同保底条款的效力，应从私法领域的意思自治原则出发，如合同保底条款系双方真实意思表示，且没有违反法律和行政法规的强制性规定的情形，应当认定其有效。
裁判内容：湖南省永州市中级人民法院审理认为：上诉人陈利民与被上诉人方丽琴《委托理财合同》中的保底条款有效，理由在于以下三个方面：
第一，本案中的《委托理财合同》中的保底条款并不违反法律和行政法规的强制性规定。我国现行的法律法规尚没有对受托人为特定金融机构以外的委托理财合同的保底条款作否定性规定。根据《合同法》第44条和第52条的规定，合同条文只要不存在违反法律和行政法规强制性规定等情形，就不应认定无效。
第二，《委托理财合同》中的保底条款并不违背权利和义务相一致原则。其一，凡商业活动均有一定风险，受托人陈利民既然在《委托理财合同》中与委托人方丽琴约定了保底条款，必然在事前已对可能出现的风险后果予以了充分考虑并决定承担。作出这一决定，是建立在陈利民对自身代理理财能力的自信与高风险与高回报并存的思想认识基础之上的。其二，受托人陈利民在未投入任何资金、证券的情况下，借委托人方丽琴的资金、证券进行经营并希望盈利，属典型的“借鸡生蛋”行为，即如果受托人陈利民经营有方，将会在没有任何资金、证券投入的情况下获取一定数额甚至是高额回报。按照市场运行规则，利之所在，责之所归，受托人陈利民有享受高收益的权利，同时也应承担高风险的相应义务，市场的这种游戏规则，并无对任何一方不公平。因此，这种保底条款约定也没有违背商务活动的本质。
第三，委托理财合同中保底条款的约定，符合民事法律关系所遵循的契约自由，意思自治原则。委托方方丽琴和受托方陈利民有权通过自愿约定收益比例的分享以及由受托方独自承担风险这种方式来确定双方的权利义务。这种保底条款的约定是当事人的行使私权的体现，只要不违反法律规定，不损害国家和社会公共利益，符合契约自由原则，就应得到法律的尊重。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。
案件来源：湖南省永州市中级人民法院（2009）永中法民二终字第99号（2009年7月13日）
七、委托人不能基于重大误解和显失公平而随意解除理财合同。
裁判要旨：个人与银行签订的委托理财合同容易造成委托方和受托方的信息不对称。银行作为受托人，承担真实、完全、准确的信息披露义务以及风险提示义务；个人作为商事主体，负有较一般民事主体更高的审慎注意义务，不能基于重大误解和显失公平随意解除合同。
案情经过：2007年5月17日，吴其傅购买了渣打银行浦西支行“金猪宝贝”理财产品。该产品挂钩美国上市的四家股票，包括雅培、美泰玩具、迪士尼和儿童天地等，设计于2009年12月3日到期，为投资者提供100％本金保障；投资者每半月可在指定赎回日根椐届时公布的赎回价格提前赎回。吴其傅在个人理财适应性测试、投资确认声明、市场联动系列客户协议、动态回报投资——市场联动系列[股票挂钩投资账户]、开户申请表等文本上签字，并投人人民币10万元。2008年3月28日，渣打银行因吴其傅反映投资收益等事由回函称：因受美国次贷危机等影响，该理财产品目前收益为零。2008年4月16日，吴其傅向上海市黄浦区人民法院提起诉讼，请求撤销双方签订的理财产品合同；渣打银行赔偿经济损失3500元。
案件来源：（2008）黄民二（商）初字第1757号；（2008）沪二中民三（商）终字第509号。
八、当保底条款被认定无效而又出现理财亏损时，受托人可以取得合理报酬。
裁判要旨：当订有保底条款的委托理财出现亏损时，受托人如无过错，一般可以扣除按约取得的合理报酬，余额部分（含货币资金或其它金融资产）返还给委托人。对于委托人要求受托人按照保底条款约定补足亏损的诉讼请求，不予支持。
案件来源：上海市高级人民法院民二庭庭长李永祥主编的《委托理财纠纷案件审判要旨》。
九、当保底条款被认定无效而又出现理财亏损时，受托人返还全部委托资产本金并支付同期存款利息。
裁判要旨：法院判决认定该委托理财合同的保底条款无效，因保底条款系该委托理财合同的核心条款，故整个委托理财合同亦无效。根据无效返还恢复原状的原则，受托人应返还本金及相应利息，故判令被告张瑞补足原告吴杰森投资款37.1万余元并按本金100万元偿付原告自投资之日起至实际返还之日止的同期银行定期存款利息。
案件来源：《人民司法·案例》2009年第16期，第86-89页。
十、证券从业人员从事委托理财的行为无效。
裁判要旨：本案中，冷鹏作为证券从业人员，在明知证券法和执业行为准则的相关禁止性规定的情况下，仍接受他人委托操作股票买卖，导致本案《资金托管协议》被认定无效，其对此负有主要过错责任，且涉案证券账户的资金损失与冷鹏操作股票买卖的行为直接相关，因此，该部分损失应由冷鹏及其委托人刘倩自行承担。
案件来源：北京市第二中级人民法院。