道可特视点 | 预抵押登记中地产开发商的风险防控及应对方案
预抵押登记是在商品房未取得产权证书前,购房人因向银行申请贷款，需要以所购商品房向银行提供担保并在房产管理部门备案的预告抵押登记。同时银行要求房地产开发商对于购房人在未办理正式抵押登记之前还款承担阶段性连带保证责任。在现行法律法规和司法实践框架下,本文通过分析房地产开发商预抵押登记的风险的缘由,进而提出风险防范方法。
商品房预售能为房地产开发商筹集资金，缓解建设资金的不足，因而成为众多房地产开发商竞相采用的售房模式。其中的法律关系是房地产开发商与购房人达成《房屋买卖合同》后，购房人与银行签署《借款合同》及《借款抵押合同》（已购房屋作抵押物），并在房产管理部门登记备案。因房屋未取得产权证只能办理预抵押登记手续，银行为避免风险，要求房地产开发商同银行签署《保证合同》，约定房地产开发商承担购房人办理正式抵押登记之前还款的阶段性连带保证责任。期间购房人一旦不能还款，银行是否能基于预抵押登记享受对房屋的优先受偿权呢？如果房地产开发商承担连带保证责任后，是否能基于预抵押登记享受对房屋的优先受偿权呢？本文通过对预抵押登记的是否享有优先受偿权进行分析后提出如何做出风险防范：
一预抵押登记的能否享有优先受偿权
目前针对预抵押登记是否享有优先受偿权存在很大争议，但综合各地法院对此类案件判决及最高人民法院公告的案例可以看出，法院更倾向于预抵押登记人不享有优先受偿权。如中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案（《最高人民法院公报》2014年第9期）及上海浦东发展银行股份有限公司无锡分行诉王碧会等借款合同纠纷案（《人民法院案例选》2013年第4辑）都不支持预告抵押登记的优先受偿权。法院认为抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是对将来发生抵押权变动的请求权，是银行就房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。因此，在未办理正式的房屋抵押权登记之前，享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满时对系争房屋办理抵押权登记的请求权，因此不应认定抵押权预告登记权利人对该预购房产享有优先受偿权。
二风险防范建议
在此现实情况下，若预购商品房预抵押登记不能产生有效的抵押权，银行要求房地产开发商承担连带保证责任后，房地产开发商可能面临预购房屋已被其它债权人率先查封而导致追偿不能，那如何防范这些风险呢？
1．做好预售阶段合同签署工作。（1）详细记录购房人及家庭成员的偿还能力，工作地址，现住址，联系方式等，以便后期能及时联系到购房人。（2）购房协议中明确约定违约责任：在房地产开发商通知购房人办理产权证后的几个工作日内购房人应递交办理产权证的相关资料，并积极配合银行办理正式的抵押登记，否则，按日支付违约金，以督促购房人及时办理产权证，减少房地产开发商担保责任的期限。
2．做好办理好产权证预备工作。开发商办理大产权证后，以书面形式及时通知各购房人准备好相关材料办理各房屋的产权证并明示购房人逾期办理将承担违约金，催促其尽快办理。
3．积极配合银行做好抵押工作。根据合同的相对性，银行与购房人签订的《借款抵押合同》，银行作为合同的一方当事人拥有一定的主动权。开发商一旦发现购房人有不能偿还贷款的风险后，应及时与银行沟通，配合银行主动出击，灵活运用法律，化被动为主动，从而在诉讼中捍卫自身正当权益。
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