道可特视点 | 新冠状病毒疫情下企业进出口的履约障碍及法律风险管理

世界卫生组织在2020年2月28日将新冠肺炎疫情全球风险级别由此前的“高”上调为“非常高”。当冠状病毒全球肆虐，逾90个国家或地区相继宣布进入紧急状态，部分国家或地区还采取了“封国”“封城”的措施。国际商界对于商业合同的履约障碍感同身受：停工停产的窘境，交通管制，迟延的交付，取消的订单。
新冠状病毒疫情对交易各方的合同履行造成种种障碍，法律或合同给了合同主体怎样的责免机会？在管理履约障碍带来的法律风险时应当考虑哪些因素？在今天全球抗疫的背景下，我们更有必要从国际视角进行探索。不可抗力不是履约问题的万全解药，亦非绝对的履约不能的抗辩。我们还得从有关的准据法，结合双方的合同约定，以及交易的事实，来进行具体分析。本文拟从《联合国国际货物销售合同公约》（United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods  (1980)，下文称CISG或本公约）和《国际商事合同通则》（UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, 以下称《通则》）说起，主要结合美国、德国和中国合同法等国内法及其判例，介绍梳理其中合同履行障碍的相关规定，并对企业进出口的合同履行障碍法律风险管理提出一些建议。

法律层面的履约障碍是什么

全球新冠疫情下，人员隔离等安全措施，停工停产；边境封堵，如限制入境，停航,物流延缓; 供应链受冲击，等等都可能导致进出口合同履行迟延，部分履行或完全不能履行。这些情形，一语以概之，都可以称之为履约障碍，这也是CISG 在其第79条中的称谓，一个通称，却直击问题本质，摆脱了不同法系不同国家法律中不同用语，如可追溯到罗马法时代，首见于《法国民法典》的现代不可抗力（法文Force Majeure），在英美法系，也有“受阻”（Frustration），相近的词还有“不可能”（Impossibility）或“不可行”（Impracticability）。CISG也因为兼容并蓄，更容易获得国际商界的认同和接纳。而《国际商事合同通则》规定的既有不可抗力，也有（合同履行）艰难（Hardship）。

一、 CISG中的“障碍”（Impediment）

CISG第79条规定的障碍，置于“买卖双方义务一般规定”章节中，是作为合同免责（Exemptions）的一种情形。

1. 界 定

• 1) 第79条第（1）款规定，当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。这是我们常说的“不可抗力”。CISG采用一种大线条的勾勒，规定其基本元素（不可预料，不可避免，不可控制），为当事人之间的具体约定留下充分的空间。这也是大多数国内法和几乎所有合同中不可抗力条款都认同的三元素。如中国《合同法》第117条规定（本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况）。

• 2) 第79条第（２）款：如果当事人不履行义务是由于他所雇用履行合同的全部或一部分规定的第三方不履行义务所致，该当事人只有在以下情况下才能免除责任：（ａ）他按照上一款的规定应免除责任，和（ｂ）假如该项的规定也适用于他所雇用的人，这个人也同样会免除责任。在目前疫情全球肆虐，对国际商业中的供应链连锁反应带来的履行障碍处理，该项规定很有参考性。

2. 注 意

• 1) 值得注意的是，第79条第（3）款规定，本条所规定的免责对障碍存在的期间有效。

• 2) 第79条第（4）款还规定，不履行义务的一方必须将障碍及其对他履行义务能力的影响通知另一方。因此，及时通知对方，是诚信的要求，既保护自己，也利于合同他方，并影响到与对方沟通以及责任的具体承担。

3. 免 责

• 1) 第79条第（５）规定，本条规定不妨碍任何一方行使本公约规定的要求损害赔偿以外的任何权利。但须注意，CISG第五条规定，本公约不适用于卖方对于货物对任何人所造成的死亡或伤害的责任。
• 2) 但在一些国内法中，关于免责的内容，可能有细微不同，值得注意。如中国《合同法》第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

4. 适用与减损

• 1) 适用范围

CISG第一条规定该公约适用情形。但，CISG第二条规定该公约不适用的六类销售。CISG第三条还规定了不适用供应货物一方的绝大部分义务在于供应劳力或其它服务的合同。因为这些类别的合同标的物的特殊属性，各国有专门立法规定，内容更难统一。

• 2) 合同方对第79条款可减损

即便合同适用本公约CISG，但根据CISG第六条，”双方当事人可以不适用本公约，或在第十二条的条件下，减损本公约的任何规定或改变其效力（注：CISG 第十二条涉及的是合同订立、变更或终止，或邀约，接受或其他意思表示的有效形式）。”

所以根据本条款，即使合同方选择适用CISG，他们同样可以有效的形式排除或减损CISG第79条关于合同障碍的规定。而实践中，我们见到的很多合同，都明确约定适用或不适用CISG，或适用某合同方国内法，也会规定更细致的不可抗力，免责等风险分担条款。

二、 2004年《国际商事合同通则》

《通则》是国际统一私法协会1994年编撰的，2004年做了大的修订。它所适用的国际商事合同类型，既有国际货物销售合同，又有国际服务贸易合同和国际知识产权转让合同，是一部具有现代性、广泛代表性、权威性与实用性的商事合同统一法。它可以作为合同当事人合同的准据法（适用法），也可为各国立法参考，为司法、仲裁所适用，因此值得实务中引起关注。

1. “不可抗力”（Force Majeure）

《通则》第7.1.7条规定的不可抗力内容与CISG规定非常相似。在此不一一细述。

《通则》中将该规定置于第七章（不履行）框架中。

2. “艰难条款”（Hardship）

《通则》中该条款置于第六章（合同的履行）第一节（一般履行）之后，作为独立的第二节。

• 1) 第6.2.1条　(合同必须信守)

如果履约使一方当事人变得负担加重，他仍有义务依下列艰难条款履行其义务。

• 2) 《通则》6.2.2条对“艰难”做了如下定义：所谓艰难情势，是指由于一方当事人履约成本增加，或由于一方当事人所获履约的价值减少，而发生了根本改变合同双方均衡的事件，并且（a）该事件的发生或处于不利地位的当事人知道事件的发生是在合同订立之后；（b）处于不利地位的当事人在订立合同时不能合理地预见事件的发生；（c）事件不能为处于不利地位的当事人所控制；而且（d）事件的风险不由处于不利地位的当事人承担。”
• 3) 《通则》第6.2.3条规定了艰难的效果：如果出现艰难情况，处于不利地位的当事人有权要求重新谈判。提出此要求不应有不当迟延，而且应说明提出要求的理由。重新谈判的要求本身并不能使处于不利地位的当事人有权不履约。在合理时间内不能达成协议时，任何一方当事人均可诉诸法庭。如果法庭认定有艰难事件，只要合理，法庭可以在确定的日期并按确定的条件终止合同，或者为恢复合同的平衡而修改合同。

根据《通则》就“艰难”定义的评述6，实践中可能有一些客观情形根据本《通则》可同时认定为不可抗力和(履约)艰难，此时，受到影响的一方可以选择何种救济，当然，各自的意旨不同。

三、 其他主要合同履行障碍法则

1. 英美法系下的合同受阻（Frustration）/（履行不切实（Impracticability）

美国作为判例法国家，其合同法中合同受阻（Frustration of Purpose）在Restatement (Second) of Contracts § 265(1981) 中定义是:

“合同签署后，一方非因自身错误，其合同主要目的由于某情形的发生而实质受阻，而该情形的不发生是合同订立的基本假设，则该方继续履行合同的义务应被解除，除非合同或境况有相反的要求”（”Where, after a contract is made, a party’s principal purpose is substantially frustrated without his fault by the occurrence of an event the non-occurrence of which was a basic assumption on which the contract was made, his remaining duties to render performance are discharged, unless the language or the circumstances indicate the contrary.”）。

该定义与美国统一商法典（Uniform Commercial Code G.l. c.106, §2-615 (1988 ed. )）中对商业上不切实（Commercial Impracticability）的定义几近相同, 在具体案例中也被认为与普通法系中合同法的履行不可能（Impossibility of Performance）是一致的。

如，在Chase Precast Corp. v. John J. Paonessa Co.中，马萨诸塞高等法院根据履行不可能判决被告胜诉，但双方当事人都上诉；上诉法庭维持原判，并认为原审法庭的判决更准确来说，应该是基于合同目的受阻，而非履行不可能。最高法庭维持上诉庭判决，认为被告是否能依赖合同受阻进行抗辩取决于公共工程部门取消交付标的物是否在签署的合同中进行了风险分配（”Whether it can rely on the defense of frustration turns on whether elimination of barriers was a risk allocated by the contract to Paonessa.”）。

马萨诸塞最高法院在一个判例中将合同受阻与履行不可能作为一对伙伴原则“Companion Rule”, 因为二者都涉及发生的情势对合同法权利和义务的影响，而主要的问题是，“是否不曾预料的情形使合同的履行变得与曾经合理预期的根本不同，而公平来说其风险不应被甩给承诺方。”但二者影响不同：在合同受阻的情形中，“合同履行还可能，但对寻求免责（excuse）的一方来说，合同履行的预期价值被发生的情形破坏了。”

在有关的司法判决和学术研讨中带来合同受阻，履行不切实或不可能的这些发生变化的情形被称之为changed circumstances, 或许也可以翻译为“情势变更”，只是这种表达不是一种特指，使用比较随意松散。

2. 情势变更

情势变更在大陆法系有其存在。如在德国Bürgerliches Gesetzbuch（BGB）第313节中，规定了德国长期奉行的“破坏合同基础“法则，从而在情况发生根本变化，如果不变更合同方义务就会使合同执行变得不公平时，允许对合同一方进行救济。值得注意的是，该法则中提到的”根本的情势变化“与普通法中免责涉及的合同订立的”基本假设“（basic assumption）有相似之处。

我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

我们可以发现此规定与英美法系的履行不可能或合同受阻亦有相近之处。

合同障碍有哪些常见争议事项

一、 常见争议点

1. 障碍发生不可预见？不可控制？不可避免？是否在合同中有约定？

2. 障碍发生的时间？对合同影响如何？对合同方履行能力的影响几何？

3. 是否采取足够措施避免？是否依约通知？合同履行障碍对合同方责任影响几何？

二、 案例解析 

1. 中国国际经贸仲裁委员会2005年5月25日在北京裁决了一件铁矿石买卖争议。申请人卖方是一家金属有限公司，被申请人买方是山西一家钢铁厂。双方在2004年3月22日和26日分别签署两份合同。卖方辩称，合同签订后积极履行义务，将货物从印度运至目的港青岛。但买方却不能依约定时间开出信用证。因此卖方通知买方解除合同，并要求赔偿经济损失。买方在答辩中表示，双方合同签订后，由于政策原因，中国银行不能开出信用证；同时，标的物价格剧烈下降，双方继续就合同价格进行谈判，卖方也同意延长信用证有效期。仲裁庭认为，申请人和被申请人通过他们提交仲裁庭的文件中引用CISG中表达了适用CISG的意图, 并且在仲裁审判中明确同意适用CISG。仲裁庭发现，合同第12条约定政府行为属于不可抗力，但本案中买方声称的发改委文件是在合同约定的开立信用证期限到期后颁布，不属于不可抗力。（申请人辩称，标的物价格的下降是商业风险，不属于不可抗力。而仲裁庭未就此发表意见。）

2. 在Eastern Air Lines, Inc. V.. Gulf Oil Corporation中，法官提出GULF的抗辩是依据美国统一商法典（U.C.C.§ 2-615）中的商业不现实性（commercial impracticability），而后者植根于普通法系的阻碍（Frustration）或不可能（Impossibility），最典型的如伊士运河案。法官也引用了另一个案件判例Ocean Tramp Tankers v. V/O Sovfracht (The Eugenia), 认为，能够免除履行义务的不可预料的成本增加，必须“不仅仅只是费劲的，昂贵的，它应该意味着让当事人依约履行肯定是不公正的”。法官还强调，提出不可抗力抗辩的一方应证明履行困难（hardship）的存在。法庭认为，“被告如果真的提供采摘机，可能确实无利可图，但是，证据却没有证明该供货是不可能的，仅仅证明不盈利，不会使其免于履行合同”。确实，美国法院的有关判例对商业不切实原则持从严解释态度。

值得注意的是，法官在该案中认为，即使GULF能够证明其面临着统一商法典中所称的重大困难（great hardship），也不会赢得诉讼，因为与所谓能源危机相关的事件是可以合理预见的，这些事件及其后果因此不是统一商法典中所指，当事人订立合同时也没有能够在合同中保护自己。

3. 另，在Transatlantic Financing Corporation v. United States中, 判决词中比较了不同当事人预见麻烦的能力以及计算履行的更多成本的能力。波斯纳和Rosenfield的一篇很出名的文章中引用并认同该段。据其经济分析，能得到合适的保险机会是合格风险承担者的一个标志。该文意在表达，一旦法庭可以判断出合同中更优的风险承担者，如在Transatlantic Financing中，法庭就如何分配不利后果的承担，应当作出对另一方有利的判决。但也有学者著文表示，波斯纳的理解在学术圈中广为关注，但在司法判决词中被引用的并不多；美国最高法院还是倾向认为当事人在合同中分配风险是更有效率的做法。 

有哪些相关建议

在一个充满很多不确定性的世界里，国际交易中合同各方应积极探求对不确定风险的法律管理之道。

1. 在签署合同时中国企业应充分考虑到合同履行的有关风险并通过合同条款做好合同履行障碍的风险管理。合同是当事人之间的法律。合同方也应慎重选择可适用法。无论是CISG，《通则》，外国法律，或中华人民共和国法律，合同履行障碍问题都需根据合同条款和适用法来解决。

2. 合同中不可抗力条款的拟写，也要充分契合所在行业及具体交易有关的风险，在表述中可以通过具体列举和一般概括相结合的方式界定不可抗力。当然，建议将“流行病及卫生检疫限制”明确罗列其中。合同方更须注意约定不可抗力事件发生后，受影响方通知对方的方式、时限以及出具不可抗力事件证明文件的方式等。

3. 除了不可抗力条款，当事人还可以在合同中通过约定彼此权利义务，违约责任，风险转移，甚至单独的免责条款等进行有关风险管理。也因如此，发生合同履行障碍的争议后，应全面查阅合同这些有关条款，以及适用法中有关规定，以此明确合同方的权利义务和责任。

4. 在合同履行中需要注意全面有效保留有关记录和证据；在发生合同履行障碍时客观评估疫情对己方合同履行的影响（是否因此不能履行合同往往在案件中有争议），更需要积极应对，及时通知。一般认为，官方的证明，如中国贸促会的证明，只是事实性的证明，对具体合同造成的履行障碍，需要具体分析，所以不会一纸证明就万事大吉。

5. 合同方无论通过协商，仲裁，诉讼解决争议，都有赖于已有事实，合同约定和可适用法律的博弈。必要时，发生合同履行障碍的一方选择用好情势变更，合同落空，不可抗力，履行不可能，（履行）艰难，违约责任等规定，穷尽有关法律与双方合同给予的最大空间。 

作者简介

陈凤霞 律师
北京市道可特律师事务所合伙人陈律师是中国和美国纽约州执业律师，在法律界有超过15年的工作经验。
陈律师的执业领域主要是公司法律与合规，公司治理与内控，反腐败，跨境贸易、投资和并购，文化创意项目运作和知识产权保护，以及相关争议解决。她对公司运营和管理中的法律与合规问题有深入的理解和专业解决经验, 牵头建立公司内控制度，合规政策与程序，以及合同管理制度，处理公司境内和跨境事务和业务的法律和合规事宜，包括但不限于文本起草和审查，尽职调查，内部调查，相关咨询，有关培训和争议解决等。

陈律师的工作语言是中文和英语。她具有国家二级英语翻译资格。

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