道可特研究丨关于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释（征求意见稿）》的解读
「 道可特法视界第1489篇原创文章 」
党的十九大报告提出了“加快完善社会主义市场经济体制”的要求，在《中共中央国务院关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》中，党中央特别提出：“完善竞争政策框架，强化竞争政策基础地位，加强和改进反垄断和反不正当竞争执法”，作为顶层设计为反不正当竞争立法的开展铺平了道路。2021年8月19日，最高人民法院在吸收《商标法》《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）等法律法规的基础上，起草并发布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释（征求意见稿）》（以下简称《意见稿》）。该《意见稿》是针对2019年修订的《反不正当竞争法》出台的首部司法解释征求意见稿。《意见稿》的出台，标志着我国反不正当竞争立法进入全面发展的新阶段。
《意见稿》共三十四条，主要围绕《反不正当竞争法》第二条、第六条、第八条、第十一条、第十二条所规定的不正当竞争一般与具体行为，以及因反不正当竞争产生的赔偿标准、竞合责任、诉讼时效、管辖等问题进行了明确、具体的规范。01
1. 行业规则或者商业惯例
2. 经营者的主观状态
3. 交易相对人的选择意愿
4. 对市场竞争秩序的影响
5. 对消费者知情权、选择权的影响
6. 行业主管部门、行业协会和自律组织的从业规范、自律公约和技术规范
02
对反不正当竞争具体行为相关概念的明确
《反不正当竞争法》第六条规定要求经营者不得实施混淆行为。这种混淆行为一般由经营者擅自使用有一定影响的各类商业标识或名称、域名等特定泛“标识”产生。我国《商标法》主要对注册商标予以保护，又兼顾未注册商标的保护。本次发布的《意见稿》第四条至第十六条，在结合我国《商标法》的立法与裁判经验基础上，对《反不正当竞争法》所认可的混淆行为的概念进行了明确，有利于未注册商标，以及无法被注册为商标的其他商业标识的保护。
1. 中国境内相关公众的知悉程度；
2. 商品销售的时间、区域、数额及对象；3. 宣传的持续时间、程度和地域范围；4. 标识受保护的情况。
1. 商品的通用名称、图形和型号；
2. 仅仅直接表示商品的质量、原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标识；3. 仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状;4. 其他缺乏显著特征的标识，人民法院将认定为不具有区别商品来源的显著特征。《意见稿》明确了“使用”的概念
《意见稿》采取了《商标法》第十四条第五款的认定标准，对于上述“有一定影响的标识”用于商品、商品包装、商品交易文书或者广告宣传、展览等其他商业活动、识别商品来源的行为，法院将认定为属于《反不正当竞争法》第六条所规定的“使用”。
《意见稿》明确了“特定联系”的概念
除了可参照《商标法》对标识相同或近似进行判断外，《意见稿》对“来源误认”的认定进行了创造性的立法：在商标被误认为与他人具有商业联合、许可使用、商业冠名、广告代言等特定联系的，法院将认定为属于《反不正当竞争法》第六条所规定的特定联系。
除此之外，《意见稿》还吸收了《解释》第一条第二款的要求，进一步规定了“善意使用”商业标识的免责制度。对于非注册商标或标识而言，由于无法通过公开平台对标识进行检索，刻意要求经营者避免对标识的使用，不仅增加了经营者的风控成本，也不利于营造有效竞争的市场环境。因此，《意见稿》第十五条、第十六条第二款特别规定了“善意使用”制度：在经营者能够证明自己对于商业标识的使用属于“善意使用”；或者经营者在不知情的情况下销售侵权商品，能够证明商品系合法取得并说明提供者的情况下，经营者的行为不属于混淆行为，不承担赔偿责任。
《反不正当竞争法》第八条要求经营者不得对商品进行虚假宣传，但并未对“虚假宣传”的情形和具体程度进行描述。《意见稿》吸收了《解释》第十八条的要求，在对“引人误解的商业宣传”行为进行明确的基础上，特别提出：对采取明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的商业宣传行为，不认定为“虚假宣传”。
例如，在（2011）沪一中民五（知）终字第238号判决书中，法院认为，被告将行为主体表示为“某外资企业”，并不能使相关公众将该行为与原告相关联，故不构成商业诋毁。
当事人主张其他经营者实施了反不正当竞争法第十一条规定的商业诋毁行为的，应当举证证明其为该商业诋毁行为的特定损害对象。
特别的，当“商业诋毁”针对具有相同特点或相互联系的某一类商品，但市场中存在诸多此类商品的生产者时，商品的生产者能否以自己属于“特定损害对象”，从而构成“商业诋毁”，尚需要后续司法判例在引用司法解释时加以明确。
例如，网络平台经营者通过在用户试图前往的链接上，覆盖广告图片链接，要求用户必须在点击广告链接后才能隐藏图片的行为，是否属于“强制跳转”的行为，实务界对此尚存争议。本次《意见稿》给出了对此类行为的认定思路。法院可以从（一）插入链接的具体方式（二）是否具有合理理由（三）对用户利益和其他经营者利益的影响等因素，综合判断是否属于“强制跳转”。
一方面，《意见稿》增加了“用户同意”情况下对相关行为的默许。即当经营者事先未明确提示并经用户同意的相关行为，才属于应被规制的行为。这一条件应当如何操作与适用，需要观察后续司法判例；
另一方面，《意见稿》拓展了“行为方式”的范围。除了“修改、关闭、卸载”等方式外，只要相关行为“恶意干扰”或“破坏”了其他经营者合法提供的网络产品或服务的行为，也会被法律予以规制。参照市场监督管理总局近期公布的《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》的规定，此类方式还包括用户不得已进行的屏蔽、拦截、放弃使用等。
只有同时满足《意见稿》所列条件的情况下，才能对相关行为予以确认。这为实践中证明相关行为属于“恶意不兼容”或“其他妨碍行为”提供了证明思路与裁判思路。
《意见稿》第二十六条是第四款规定的延伸。在经营者擅自使用其他经营者经用户同意、依法收集、具有商业价值的数据时，在实质性替代其他经营者的产品或服务，对市场的公平竞争秩序造成损害的，将会被法律予以规制。《意见稿》同时规定了“擅自使用数据”的豁免条件，经营者应在此基础上，着重关注法律合规工作。在事前取得用户对使用相关数据的授权是合规工作的关键所在。
03
在法院已按照侵犯著作权、专利权或商标专用权判令被告赔偿经济损失后，当事人又以相关行为构成不正当竞争行为为由请求同一侵权人承担损失赔偿责任的，法院将不予支持，这也是我国侵权责任法律体系所采用的“补偿性”赔偿标准的应有之义。
以往实践中，法院裁判文书的表述主要包括停止使用、变更企业名称、停止使用并变更企业名称、规范使用企业名称等。本次《意见稿》统一了裁判主文内容，即统一采用“停止使用企业名称”。在当事人提起相关诉讼请求时，也应注意相关表述，以免陷入诉讼请求不明确的窘境。
诉讼时效方面，对于持续进行的侵权行为，虽然不会产生超过诉讼时效的风险，但权利人仅能主张起诉时过往三年的侵权损失。地域管辖方面，原则上采取侵权行为地或被告住所地，但对于侵权结果发生地的选择上，当事人不能以可任意选择的网络收货地作为侵权结果发生地。
级别管辖方面，除商业贿赂行为、有奖销售行为等主要由相关监管进行规制的不正当行为外，民事诉讼原则上由中级人民法院管辖。法律适用方面，对于《意见稿》实施前发生的行为，经营者终止相关行为的，适用修改前的法律；经营者持续相关行为的，适用修改后的法律。
精彩推荐
点击图片查看
更多精彩文章请点击以下“栏目名称”阅读