北交所观察之十五｜拟上市公司“重大违法行为”的审查要点与合规路径

Original 证券业务团队道可特法视界 2023-08-28

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摘要

9月28日，北京证券交易所副总经理张梅在2021安徽上市公司高质量发展论坛上表示，北交所全面接轨了上市公司的监管安排，聚焦实际控制人等关键少数的行为规范，对财务造假、资金占用、违规担保、内幕交易等违法违规行为坚持零容忍。同时，进一步对存在重大违法行为的劣质企业坚决退出。

不难理解，无论是主板市场，科创板、创业板市场，还是已整装待发的北交所“精选层”市场，都将着重关注拟上市公司的“重大违法行为”。根据北交所《北京证券交易所股票上市规则》（征求意见稿）的要求，发行人申请公开发行并上市，不得存在下列情形：最近36个月内，发行人及其控股股东、实际控制人，存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪，存在欺诈发行、重大信息披露违法或者其他涉及国家安全、公共安全、生态安全、生产安全、公众健康安全等领域的重大违法行为。

“重大违法行为”的认定标准

结合证监会发布的《再融资业务若干问题解答》，北交所认定拟上市公司“重大违法行为”时，将着重考虑以下因素：

· 1 ·

存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序等刑事犯罪，原则上应当认定为重大违法行为。

· 2 ·

被处以罚款以上行政处罚的违法行为，如有以下情形之一且中介机构出具明确核查结论的，可以不认定为重大违法行为：(1)违法行为显著轻微、罚款金额较小；(2)相关处罚依据未认定该行为属于情节严重的情形；(3)有权机关证明该行为不属于重大违法行为。但违法行为导致严重环境污染、重大人员伤亡或社会影响恶劣的除外。

· 3 ·

发行人合并报表范围内的各级子公司，若对发行人主营业务收入和净利润不具有重要影响(占比不超过5%)，其违法行为可不视为发行人存在相关情形，但违法行为导致严重环境污染、重大人员伤亡或社会影响恶劣的除外。

· 4 ·

如被处罚主体为发行人收购而来，且相关处罚于发行人收购完成之前作出，原则上不视为发行人存在相关情形。但上市公司主营业务收入和净利润主要来源于被处罚主体或违法行为社会影响恶劣的除外。

· 5 ·

最近36个月重大违法行为的起算时点，从刑罚执行完毕或者行政处罚决定执行完毕之日起计算。

· 6 ·

保荐机构及发行人律师应当对发行人是否存在上述事项进行核查，并对是否构成重大违法行为及再融资的法律障碍发表意见。

“重大违法行为”案例分析

以下，通过梳理已公开的《问询函》，试从国家与公共安全、生态安全、生产安全、公众健康安全等角度，考察监管部门关注的要点问题，以及对应的合理处理方式。

1. 国家与公共安全

案例背景：针对某软件公司上市申请，监管部门在《问询函》中指出：发行人在业务开展中存在对客户数据、第三方数据、个人信息进行采集、传输、处理、储存的情形。同时，在2019年8月，该公司全资控股的美国子公司所运营的网站遭到了黑客的入侵，导致数据泄露，泄露的内容包括用户的电子邮箱、密码、用户名、电话、公司名、IP地址等信息，但未泄露付款信息或其他个人信息。

审核关注问题：

在《问询函》中，监管部门要求发行人说明：业务开展中是否涉及对客户数据、第三方数据、个人信息进行采集、传输、处理、储存，相关业务开展是否需经过客户许可或客户用户、最终使用者、第三方的使用授权，报告期内是否曾发生对客户、客户用户、最终使用者、第三方商业秘密、个人信息安全的侵犯行为。

处理方式：

本案例涉及与信息数据安全相关的公共安全问题，监管部门着重关注了网站遭到入侵后公司的处理方式。本案中，公司第一时间通知了可能受到影响到的用户，要求用户强制更换密码，在公司官方网站发出了安全公告和相关说明，并根据当地规定的要求向相关监管部门报告了信息安全事件。公司就此信息安全事件依照当地法律要求及时采取应急预案，防止信息泄露不利影响的进一步扩大。重要的是，公司披露未因该次事件受到投诉或处罚，境外律师认定不构成重大违法违规行为。

2. 生产安全

案例背景：2020年8月，某材料行业公司在，由于反歧化反应器置换用变径短节焊口脱焊,导致公司年产13,000吨多晶硅项目(A阶段)发生泄漏事故，事故未造成人员伤亡，应急管理局处以35万元的行政罚款。

审核关注问题：

在《问询函》中，监管部门要求发行人说明：(1)报告期各期安全生产费用成本支出及未来支出情况，是否符合国家关于安全生产的要求；(2)发行人涉及危险化学品的生产使用、储存、经营是否符合相关法律法规的规定；(3)就前述安全生产事故的整改情况，是否建立完善公司安全生产内部机制。

处理方式：

发行人已就其开展的危险化学品生产、使用、储存及经营取得了生产经营所需的资质证书，且合法持有上述资质证书。

整改措施：(1)公司聘请第三方安全风险评价机构对公司五个分厂进行风险评估，出具《风险评估报告》；(2)将涉事装置全部脱离出生产系统，确保主系统安全及离线的装置安全；(3)对储罐以及事故区域进行修复，并在检测合格后投入使用；(4)组织公司重新编制和讨论应急预案；(5)完善了安全生产制度。

同时，由相关部门出具证明，说明该事故为一般安全事故。

3. 生态安全

案例背景：监管部门注意到，2016年1月1日以来，某化工行业公司涉及的环保相关行政处罚合计4项，累计罚款金额35.3万元，处罚事由包括:(1)超标排放废水、污水;(2)车间和危化品仓库有挥发性有机物废气产生，未安装污染物防治设施，车间及仓库未密封;(3)厂区末端废气处理设施排口及车间废处理设施排口甲苯浓度超标。

审核关注问题：

在《问询函》中，监管部门要求发行人说明：报告期内行政处罚数量较多的原因，发行人是否已就环保。消防，安全生产等建立内部制度并有效执行，请发行人提供处罚机关出具的，上述行政处罚不属于重大违法违规的说明文件。

处理方式：

发行人详细披露了涉及行政处罚的处罚事由、处罚措施以及公司的整改情况，并在问询回复中介绍了公司就环保。消防，安全生产等建立的内部制度及执行情况。最后，就上述行政处罚事项，当地有关政府部门出具了不属于重大违法违规行为的说明文件。

4. 公众健康安全

案例背景：(1)2018年9月，某生物医用材料行业公司生产的人工骨修复品尺寸与成分含量不符合医疗器械注册标准要求，食品药品监督管理局罚款549,501.34元;(2)2020年6月，因产品尺寸不符合医疗器械注册产品标准要求，市场监督管理局没收人工骨修复材料69个，罚款145,000元。

审核关注问题：

在《问询函》中，监管部门要求发行人说明：结合涉及行政处罚产品的数量、生产不合格批次产品持续时间、医疗器械行业安全性特殊要求和责任，以及对患者可能造成的危险，说明发行人拟采取哪些措施杜绝产品质量事故的发生。

处理方式：

解释事故发生的具体原因，不合格产品使用情况;
公司已就上述事项进行必要整改，并向市场监督管理局提交整改报告;
论证根据相关法律规定，该行政处罚不构成重大违法违规;
访谈市场监督管理局相关负责人，确认该处罚不属于从重处罚。

上市公司“重大违法行为”规范建议

在收到监管部门针对公司可能存在重大违法问题的《问询函》时，上市公司需要加以重视，并按照相关政策文件、监管法规以及《问询函》的要求，及时作出响应：

公司管理层面：

一方面，在收到有关部门的整改通知、处罚决定等文件后，上市公司应首先对所涉及的重大违法行为进行自查，明确出现重大违法行为的具体原因。进一步的，针对重大违法行为提出快速有效的整改措施，并及时与相关主管部门及时沟通，配合相关主管部门解决问题，将重大违法行为的不利影响降到最低。

另一方面，上市公司应当针对生产、经营过程中可能存在的重大违法问题，建立完备的风险控制体系、重大事件响应机制与风险预防机制，杜绝类似事件的再次发生。

信息披露层面：

上市公司及中介机构应当在招股说明书、保荐工作报告、律师工作报告等文件中，详细披露违法行为的详细背景情况、具体的处罚原因、事件进展等相关信息，以及中介机构针对相关事项采取的核查程序，综合考虑违法行为的性质、情节、社会危害程度、行为人主观意愿、处罚金额等因素，并结合相关法律法规及监管问答等监管部门的指导文件进行判断，论证相关时间是否构成重大违法行为。

此外，中介机构可以通过实地走访工商、税务、土地、环保等有关监管部门，了解上市公司是否存在行政处罚及其他违法违规行为，或者针对作出行政处罚决定的政府部门或相关主管部门进行访谈，提出行政申请，请求相关政府部门确定行政处罚是否构成重大违法行为；或者直接通过访谈上市公司相关人员，查阅相关资料，了解事件发生的详细背景与进展情况，并由中介机构作出独立的判断。

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