道可特研究 |《反法》第二条在互联网竞争行为中的适用
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《反法》第二条适用中的突出问题
一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；
三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或可责性。
对于反不正当竞争法第二章等有关法律明确列举的行为，当事人主张适用反不正当竞争法第二条的，人民法院不予支持；对于反不正当竞争法第二章等有关法律没有明确列举，但违反诚实信用原则和商业道德，并扰乱市场竞争秩序、损害其他经营者或者消费者合法权益的行为，人民法院可以适用反不正当竞争法第二条予以认定。当事人仅以利益受到损害为由主张适用反不正当竞争法第二条，但不能举证证明损害经营者利益的行为扰乱市场竞争秩序的，人民法院依法不予支持。
《解释》的规定明确了，《反法》第二条的适用仅针对法律明确列举之外的行为，同时还突出了“扰乱市场竞争秩序”这一必要构成要素。
如在深圳市腾讯计算机系统有限公司与北京世界星辉科技有限责任公司不正当竞争纠纷案中，北京市朝阳区人民法院作出的一审判决认为被告世界星辉公司的浏览器屏蔽腾讯视频片头广告行为符合行业惯例，没有违反商业道德，并认为“任何经营者均不负有尊重他人的商业模式、维护其他经营者的利益的义务”。但是，北京知识产权法院所作出的二审判决的观点则与一审判决完全不同。二审法院认为，《互联网广告管理暂行办法》已规定“不得……对他人正当经营的广告采取拦截、过滤、覆盖、快进等限制措施”，且“被诉行为显然属于一种主动采取措施直接干涉、插手他人经营的行为”，“被诉行为违背商业道德，进而影响了经济秩序”。
一审法院认为：
二审法院认为：
浏览器包含直接拦截视频广告的功能并非行业惯例，且由于被诉行为是唯思公司通过720浏览器设置的功能拦截屏蔽了快乐阳光公司的芒果TV网站视频中合法经营的广告，从法律性质而言唯思公司干扰和影响的是快乐阳光公司对于其网站内合法经营的广告播放内容的处分权，属于对他人处分权的侵害行为。根据关于互联网广告的部门规章、互联网的行业公约、互联网的行业惯例以及分析被诉行为的法律性质，唯思公司的被诉行为属于违反了互联网领域公认的商业道德的行为。
针对竞争行为是否违背“商业道德”通常可能会出现截然不同的判断，尤其在互联网领域，行业的发展进步日新月异，法律需要在商业模式创新与既有权利之间寻求平衡，《反法》第二条的适用标准常常反映出司法对于行业发展的整体态度，而不同法院在不同时期针对上述问题的认识可能会存在一定差异。
《反法》第二条与互联网专条兜底条款的适用关系
经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。
如在最高院公布的十大反垄断和反不正当竞争案例三“爱奇艺账号”不正当竞争纠纷案中，就直接适用了第十二条第二款第四项的互联网兜底条款，并排斥了《反法》第二条的适用。法院认为，“龙魂公司、龙境公司两项被诉行为，均系采用技术手段对爱奇艺公司为其VIP会员正常提供VIP视频服务的破坏，违反了2017年《反不正当竞争法》第十二条第二款第四项之规定；鉴于被诉行为已适用2017年《反不正当竞争法》具体条款，对于爱奇艺公司关于同时适用该法第二条进行调整的主张，一审法院不再支持”。
《反法》第二条在互联网竞争行为中的适用
经营者的竞争关系应做广义理解
与经营者在生产经营活动中存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系的市场主体，人民法院可以认定为反不正当竞争法第二条规定的‘其他经营者。
权利人应具有《反不正当竞争法》所保护的竞争性权益
关于竞争性权益，企业商誉可作为竞争性权益请求保护，如在苏州朗动网络科技有限公司与重庆市蚂蚁小微小额贷款有限公司、浙江蚂蚁小微金融服务集团股份有限公司商誉诋毁及不正当竞争纠纷案中，法院就认为因蚂蚁微贷公司良好的商誉权能够为其带来经济利益和竞争优势，蚂蚁微贷公司对此即享有反不正当竞争法保护的竞争性权益。
同时，某一商业模式所带来的正当利益也可作为竞争性权益请求保护，如视频平台的视频会员+免费广告的商业模式就普遍被保护，还有数据的集合以及数据应用所带来的商业利益等，都被认为属于可被保护的竞争性权益。如在“淘宝诉北京易车”流量劫持案中，法院认为淘宝公司对于其运营的“淘宝”软件所聚合的用户流量即享有合法权益。反不正当竞争法第二条规定的‘商业道德’，是指特定商业领域普遍认可和遵循的行为规范。人民法院应当结合案件具体情况，综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对市场竞争秩序和消费者知情权、选择权的影响等因素，依法判断经营者是否违反商业道德。人民法院认定经营者是否违反商业道德时，还可以参考行业主管部门、行业协会或者自律组织制定的从业规范、自律公约、技术规范等。
故而，《反不正当竞争法》语境下商业道德的评判标准，不完全等同于个人道德或者社会公德，而应当以“特定商业领域普遍认可和遵循的行为规范”作为评判尺度。人民法院在考量互联网不正当竞争个案中的“商业道德”的内容时，可参考互联网行业主管部门、行业协会或者自律组织等相关管理者已制定的从业规范、自律公约、技术规范等成文文件或商业惯例，综合考虑相关主体的主观意愿（如经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿），以及行为后果（如对市场竞争秩序和消费者知情权、选择权的影响）等因素，判断个案中“商业道德”的内容，以及被诉主体是否存在违反商业道德的行为。
如在（2019）沪73民终4号案件中，就原告爱奇艺公司与被告飞益公司之间的视频刷量纠纷，法院认为访问数据对于视频网站经营者而言，既直接影响经济收入，也能经过系统分析后作为运营决策的重要考量因素，能给视频网站经营者带来竞争优势，应受法律保护，其他经营者不得对访问数据施加超出合理界限的干扰、破坏，这是视频网站经营者和从事著作权交易、信息网络广告等业务的经营者，所公认的商业道德。
在（2017）京民终5号案件中，就搜狗与百度的捆绑下载软件纠纷，法院认为，工业和信息化部《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》中的相关内容，确立了互联网信息服务行业具有普适性的从业规范，规范互联网信息服务领域的竞争行为和市场秩序，可以作为人民法院认定互联网信息服务行业普遍遵循的行为标准和公认商业道德的重要参照和依据。如在（2020）浙01民终8743号案件中，法院认为“taobao”作为淘宝App公认的协议名称，具有较高的知名度和识别性，易车公司本应避让以免混淆，但仍使用此名称，对由此产生的后果应属明知，故其主观上具有过错。
如在（2020）浙01民终4847号案件中，法院在评价朗动公司（“企查查”网站的运营者）是否具有主观过错时，针对是否构成商业诋毁合，和是否违反反法第二条两种不同的场景，分别进行了论述。论证朗动公司是否构成商业诋毁时，法院认为朗动公司针对清算信息进行了集中抓取和推送，该行为并非单独针对蚂蚁微贷公司，没有故意损害蚂蚁微贷公司，以增强自身竞争优势的主观故意。但是，在评价朗动公司是否违反《反法》第二条时，法院认为朗动公司作为征信企业，推送企业信息时本应当比一般的大数据企业享有更高的注意义务，应当充分认识到信息发布和推送行为给企业带来的重大市场影响，却在明知针对蚂蚁微贷公司推送的数据存在差错的情况下，仅对信息做了删除处理，没有采取积极有效的措施挽回影响，反而进一步扩大了事件影响的行为，具有明显的主观过错。如在（2019）沪73民终4号案件中，就原告爱奇艺公司与被告飞益公司之间的视频刷量纠纷，法院认为，就对爱奇艺公司的损害而言，视频访问数据对于爱奇艺公司具有的商业价值，虚高的访问量会使得爱奇艺公司多支付著作权许可使用费，会使得爱奇艺在根据访问数据来进行经营决策时做出错误判断，会导致消费者不再信任爱奇艺的视频排位导致商誉下降，故被告的涉案行为对爱奇艺公司造成了损害。就对消费者的损害而言，若爱奇艺公司不能排除被告带来的无效访问数据，会使得播放量虚高的视频引起消费者的错误关注；且爱奇艺公司基于错误访问数据统计分析后作出的服务器地域布局，可能影响消费者的观看体验，故被告的涉案行为对消费者造成了损害。
在（2017）京民终5号案件中，就搜狗与百度的捆绑下载软件纠纷，法院认为，百度公司捆绑下载行为构成了对网络用户的欺骗、误导，影响消费者使用网络软件的决定权；该行为进而会对搜狗公司的商誉或者商业机会造成冲击，损害搜狗公司的竞争利益。综上所述，实务中运用《反不正当竞争法》第二条检验互联网企业相关争议，应当从主体是否适格、行为是否违法、是否具有主观过错、行为造成的损害后果这四个方面进行综合判定，探讨解决互联网领域不正当竞争的司法实务问题。
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❑ 道可特知识产权全国专业委员会
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